SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 31313 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 31313 Acta No. 3 Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo proferido por la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela instaurada por YINETH MAYERLY MORENO QUIROGA contra la impugnante.
Para el efecto, se anotan los siguientes, I.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que participó en el concurso de méritos organizado por la entidad accionada, mediante la Convocatoria No. 001 de 2007, superando todas y cada una de sus etapas, de manera que fue incluido en el Registro Definitivo de Elegibles, en el puesto número 1257, para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales.
Por ello, agregó, tiene derecho a ser nombrada dentro de las 1566 plazas de dicha naturaleza. 2. Que la citada convocatoria ofreció 744 cargos, cuanado la planta global del cargo corresponde a 1566. Agregó que uno de los argumentos del ente acusador, para no nombrar a cada una de las personas que superó el concurso público de méritos, se basa en que ya efectuó los nombramientos de los cargos convocados; sin embargo, en sede de tutela, en varias oportunidades, se le ha ordenado que, una vez culmine los nombramientos correspondientes a los 744 cargos de Fiscal Delegado para los Jueces Municipales y Promiscuos, “ proceda a llenar los demás cargos que en la entidad quedan vacantes, utilizando para ello la lista de elegibles existente, en estricto orden de mérito ”. 3.
Que en su caso es importante tener en cuenta que los derechos que reclama son reales, actuales y ciertos, es decir, ha estado vinculado a la Fiscalía General desde el 14 de enero de 1997, en diferentes cargos, actualmente desempeña el cargo, en provisionalidad, de Fiscal Delegado Ciento Veintiuno ante los Jueces Penales Municipales de Medellín, cargo que a la fecha está vacante en la planta global de la entidad.
Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al “ acceso a cargos y la función pública ”, debido proceso, igualdad y “ moralidad y transparencia en la función pública ”. b. Que como consecuencia, se ordene a la entidad accionada expedir la resolución por medio de la cual “ nombre en periodo de prueba (…) a YINETH MAYERLY MORENO QUIROGA (…) en el cargo de Fiscal Delegado Ante los Jueces Penales Municipales ”, por existir la vacante y encontrarse en el rango de elegibles.
III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto proferido el pasado 25 de noviembre, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a los accionados. En el informe rendido al Tribunal por la Jefe de la Oficina Jurídica Ad-hoc de la Fiscalía General de la Nación, se puso de presente las órdenes contradictorias que se le han dado a la entidad, a través de las diferentes sentencias de tutela, lo que conllevó a que le solicitara a la Corte Constitucional que, en sede de revisión, emitiera un pronunciamiento unificado, con el fin de obedecer un “una sola corriente jurisprudencial”.
Agregó que antes de seguir proveyendo los cargos que no fueron convocados a concurso, y que a la fecha se encuentran ocupados en provisionalidad, es imperativo que el máximo órgano de control constitucional se pronuncie respecto de las políticas que deben seguir, pues en la actualidad si dan cumplimiento a uno de los fallos, se encuentran en desacato frente a otro.
Mediante providencia del 9 de noviembre de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN concedió el amparo suplicado y ordenó a Fiscalía General de la Nación “ que en el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de ese fallo,(…) proceda a efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba, dando aplicación así al sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación proveyendo los cargos a que se refiere la convocatoria 001-2007, respetando el estricto orden de mérito, con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 02 del 22 de octubre de 2010…” IV.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Jefe de la Oficina Jurídica Ad-hoc de la Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de impugnación en el que, luego de reiterar los argumentos contenidos en el informe rendido al Tribunal, manifestó su imposibilidad jurídica para dar cumplimiento al fallo impugnado, toda vez que la entidad se encuentra sujeta a la decisión que frente al tema emita la Corte Constitucional mediante sentencia unificadora.
Que además, de conformidad con los pronunciamientos de la citada Corporación, la provisión de los cargos se debe realizar en estricto orden de méritos, de acuerdo con el puesto ocupado en el registro de elegibles. V. CONSIDERACIONES En el sub examen, esta Sala procederá a revocar la decisión impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela, por las siguientes razones: I) no existe una vulneración o amenaza cierta sobre los derechos fundamentales de la actora, pues tan sólo cuenta con una expectativa para ser nombrada en un cargo, mediada por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles;
II) el nombramiento no ha sido negado por la accionada, sino que ha sido sometido al procedimiento de designación de funcionarios, en estricto orden de méritos; III) las reglas en virtud de las cuales se estructuró el concurso de méritos y, dentro de ellas, las relativas al número de cargos que iban a ser provistos, constituyen normas de carácter general, impersonal y abstracto, contra las cuales no procede la acción de tutela;
IV) y, no se demostró la existencia de alguna situación grave e insuperable, que amerite la intervención excepcional del juez de tutela. En primer lugar, para la Sala resulta relevante anotar que la tutelante ocupó el puesto número 1257 dentro del registro de elegibles y que la entidad accionada ya agotó los cargos convocados, con los integrantes de dicha lista, así como que, de conformidad con lo expuesto en el informe rendido ante el Tribunal por la accionada, ésta se encuentra a la espera de la sentencia unificadora sobre el tema y, si así lo estima la Corte Constitucional, seguirá efectuando los nombramientos con apego al orden de méritos, y en caso de llegarse al lugar ocupado por la peticionaria, si le asiste el derecho, será nombrada.
Por otra parte, la designación pretendida por vía de la acción de tutela depende de la disponibilidad de un cargo, que a la vez depende de otros factores no imputables a la entidad, y del agotamiento de las personas que ocuparon puestos mejores, en estricto orden de descendencia. En el anterior orden de ideas, la actora cuenta con una expectativa para ser nombrada en un cargo, que se ve mediada irrestrictamente por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles y por factores de disponibilidad en la entidad, que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela y que niegan la existencia de un derecho cierto y actualmente exigible.
Así lo ha señalado esta Sala de la Corte al analizar casos similares al que se estudia: La Sala advierte, por otra parte, que el actor ocupaba el cargo de Fiscal Segundo Especializado en forma provisional y que en el registro de elegibles ocupó el puesto 305, de manera que su nombramiento en el cargo, tal y como lo pretende por vía de la acción de tutela, no ha sido posible única y exclusivamente por la posición que ocupó en el concurso de méritos, así como por el deber constitucional de la entidad accionada de dar prioridad al mérito en la designación de sus servidores, de manera que se realice de acuerdo con el orden establecido en la lista de elegibles.
(…) Por las anteriores razones, el actor no cuenta con un derecho adquirido, sino con una expectativa de ser nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, si se llegase hasta la posición que ocupa en la lista de elegibles, pues existen otras personas con una mejor posición dentro de la misma, que no pueden verse afectadas arbitrariamente (…)” Sentencia del 25 de mayo de 2010, Rad. 28443.
En el mismo sentido, se puede advertir que el nombramiento no ha sido negado por la accionada, pues, se insiste, se encuentra en curso un proceso de designación de servidores en estricto orden de méritos, que depende de muchos factores legítimos, que no pueden ser desconocidos arbitrariamente por el juez de tutela. Por ello, la petente debe esperar a que se surta el procedimiento respectivo y que se den las condiciones legales para su nombramiento, sin que pueda desconocer, por vía de una petición de amparo, los derechos fundamentales de los otros concursantes, que habiendo ocupado mejores posiciones a la suya, cuentan también con la expectativa de ser habilitados para el ejercicio de un cargo.
Por todo lo anterior, para la Corte no existe una vulneración de los derechos fundamentales de Yineth Mayerly en forma cierta, ya que su designación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales ha dependido única y exclusivamente de la posición que ocupó dentro del concurso de méritos. De otra parte, las reglas del concurso, que fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, consagraron un número determinado de cargos para proveer, en función de las realidades de personal con que contaba la entidad.
En ese sentido, los aspirantes conocían de antemano sus posibilidades de acceso a los cargos y, en todo caso, los debates relativos a que el número de plazas debe ser superior o igual a todos los cargos disponibles en la entidad, envuelven conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de méritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
Finalmente, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción en forma transitoria. La actora no señaló, en este punto, en forma concreta y específica, cual es el daño grave e irreparable que puede generarse sobre sus derechos. Así las cosas, habrá de revocarse la decisión impugnada, para en su lugar denegar la acción de tutela por improcedente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE REVOCA el fallo proferido por la SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela instaurada por YINETH MAYERLY MORENO QUIROGA contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. En su lugar, se DENIEGA el amparo solicitado.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO