CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 31290 JULIAN GARCIA CARO IMPUGNACION PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 31290 JULIAN GARCIA CARO IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 086 Bogotá, D.C, cinco (05) de junio de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JULIAN GARCIA CARO, contra el fallo de tutela proferido el 4 de mayo de 2007, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual negó el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, debido proceso y de los niños, presuntamente vulnerados por el Fiscal General de la Nación y la Secretaría General de la misma entidad.

ANTECEDENTES 1. Refiere el apoderado del actor que éste se encuentra vinculado a la Rama Judicial desde el 8 de septiembre de 1986, desempeñándose en la actualidad como asistente II en la Unidad Seccional de Fiscalías del Municipio de Copacabana. Agrega que desde el año 2003 ha presentado problemas de salud por causa del alcoholismo, lo que ha motivado ausencias en el cargo en varias oportunidades, destacándose, entre otras, el lapso comprendido entre el 12 y 15 de mayo, 5 al 9 y 19 al 22 de junio y 25 al 29 de septiembre de 2006, las que sin ser relacionadas con ninguna prueba sumaria motiva el que la Secretaría General de la Fiscalía emitiera la resolución número 2-1863 declarando la vacancia del empleo por abandono del cargo y su retiro de la entidad, decisión que al ser recurrida a través del recurso de reposición, fue confirmada.

Señala que con tal determinación se incurrió en vía de hecho, porque la Dirección Administrativa y Financiera de Fiscalía no le notificó el inicio de un proceso por el abandono del cargo, lo que conllevó a que no contara con la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, resultándole extraño que para tomar la decisión no se tuvo en cuenta la prueba sumaria remitida, sino hechos y fechas diferentes y ajenas a las faltas por las cuales se le recibió declaración, con lo cual se vulneró el artículo 29 de la Carta Política.

Además, porque la entidad demandada confunde el abandono del cargo, que es el ánimo de sustraerse de manera permanente, con la dejación temporal del mismo por varios días a consecuencia de una enfermedad alcohólica, lo que implica que no existía un querer manifiesto de no cumplir con las funciones propias del oficio. Por ello, ante el perjuicio irremediable que tal situación le causa no sólo a su poderdante, sino también a sus hijas menores de edad, es viable la demanda de amparo para que se deje sin efecto las resoluciones por medio de la cual se declaró la vacancia del cargo por abandono y la que confirmó la decisión proferida.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de 4 de mayo de 2007 declaró improcedente la demanda de amparo al considerar que existe otra vía idónea y eficaz donde se puede demandar el acto administrativo, como lo es la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en procura de reclamar los derechos que se creen conculcados, sin que se avizore la concurrencia de un perjuicio irremediable que la haga viable como mecanismo transitorio, toda vez que si bien se anuncia la existencia de éste, ningún argumento se presenta para sustentarlo y por ende mal puede concluirse acerca de su existencia. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante impugnó la decisión reseñada, reiterando los argumentos del libelo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La demanda de tutela presentada por el apoderado de JULIAN GARCIA CARO, está orientada a que se deje sin efecto las resoluciones 2-1863 de 22 de diciembre de 2006, emitida por la Secretaria General de la Fiscalía, que declaró la vacancia por abandono del cargo del señor JULIAN GARCIA CARO y la 2- 0522 de 9 de marzo de 2007 por la cual se decidió el recurso de reposición. 3.

La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, es improcedente respecto de asuntos que requieran debate judicial sometido a plenitud de garantías. Al respecto, en la sentencia T- 332 de 1997, proferida dentro de los expedientes T.126.507 y 126.508 señaló: " la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.

De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Constitución, tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )". Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. 4.

Resáltese que el actor cuenta con la posibilidad de incoar, dentro del término previsto para el efecto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, así, controvertir en el escenario natural el acto administrativo que declaró la vacancia del cargo por él desempeñado, razón por la cual la acción de tutela deviene improcedente, en tanto no es medio paralelo o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos, ni instrumento al que se pueda acudir para suplir o subsanar la falta de ejercicio oportuno de los recursos y acciones legales. 5.

Adicionalmente, el accionante puede, en cualquier tiempo, interponer la acción de nulidad absoluta del mencionado acto administrativo, en el cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida para evitar que el alegado presunto perjuicio de carácter irremediable se consolide; argumento útil para concluir en la improcedencia del mecanismo extraordinario de amparo, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 6.

Visto lo anterior, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2 Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. CÚMPLASE, JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1242111134.doc República de Colombia Corte Suprema de Justicia