CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 31248 GERMAN RAMIREZ QUIROPGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 31248 GERMAN RAMIREZ QUIROGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 171 Bogotá D. C., septiembre trece (13) de dos mil siete (2007) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante GERMAN RAMIREZ QUIROGA contra la sentencia del 31 de julio de 2007 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales debido proceso, seguridad social, vida y mínimo vital, en su criterio, vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, habiéndose vinculado a la actuación al Instituto de Seguro Social y a la Administradora de Fondos y Pensiones Porvenir S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Se sintetizan en el fallo recurrido del siguiente modo: “Refirió el señor German Ramírez Quiroga que, como consecuencia de su traslado del régimen de prima media al régimen de Ahorro Individual con solidaridad desde el 10 de abril de 1999, le corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público expedir el bono pensional tipo A. modalidad 2.

Que al momento de hacer dicho traslado estaba vigente el decreto 1299 de 1994, artículo 5º, literal a), el cual dispone que el salario base para calcular esa clase de bono es el devengado al 30 de junio de 1992, que para el caso correspondía a $ 990.210. Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-734 de julio 14 de 2005 declaró inexequible la citada norma por extralimitación en las facultades otorgadas al Gobierno Nacional para regular la materia.

Que el mismo Tribunal Constitucional en Sentencia T-147 de febrero de 2006, explicó que los alcances de la inexequibilidad, indicando que ésta no tenia efectos retroactivos, por lo cual la emisión del bono pensional debía hacerse conforme a las reglas vigentes al momento de traslado…” Advierte así, que a partir de la referida situación no ha autorizado a PORVENIR para que solicite la emisión del bono. Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se ordene al Ministerio de Hacienda liquidar, emitir y pagar su bono pensional de acuerdo al salario devengado a 30 de junio de 1992, esto es, $ 990.210.

TRAMITE DE LA ACCION Si bien el Tribunal Superior de Cali profirió el fallo respectivo el 2 de mayo de 2007, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que no se integró debidamente el contradictorio al no vincular al Instituto de Seguro Social y a la AFP Porvenir S.A. No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez.

Subsanada así la irregularidad declarada, se agotó nuevamente el trámite de la acción surtiéndose traslado de la demanda a las entidades accionadas. Al ofrecer respuesta el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informa que en el presente caso el bono pensional tipo A del señor GERMAN RAMIREZ QUIROGA se encuentra en liquidación provisional, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, no se está frente a una situación consolidada.

Manifiesta, la norma que permitía liquidar bonos con un salario superior al que efectivamente se cotizó -literal a) artículo 5º del Decreto 1299 de 1994-, fue declarada inexequible a través de sentencia C-734 de 2005, lo que obliga a la entidad pública emisora del bono a ajustar el cálculo de mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

Indica así, para dar aplicación a las sentencias de tutela citadas por el accionante, es necesario previamente solicitar la unificación de criterio por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional con miras a extender los efectos del citado fallo a todos aquellos beneficiarios de bonos pensionales que se encuentren afectados por la declaratoria de inexequibilidad referida, por manera que, considera improcedente la petición de amparo.

Por su parte el Instituto de Seguro Social por intermedio de la Asesora de Bonos Pensionales, luego de precisar cual es procedimiento necesario para el reconocimiento de la cuota parte del bono pensional objeto de la demanda, señala que a la fecha esa entidad no ha recibido derecho de petición del actor en relación con dicho trámite. Finalmente precisa, conforme el artículo 2º del Decreto 3798 de 2003, la historia laboral del señor RAMIREZ QUIROGA por los periodos cotizados con anterioridad y posterioridad al 1º de abril de 1994, fue debidamente certificada por el representante legal del ISS y remitida a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por manera que concierne a dicha entidad la emisión y pago del bono pensional que le llegare a corresponder al actor, motivo por el cual solicita desestimar y abstenerse de aplicar cualquier sanción respecto del ISS por cuanto quedó plenamente probado el procedimiento legal administrativo agotado en cumplimiento de sus obligaciones.

A su turno, el representante de Porvenir S.A. aseguró que esa entidad ha adelantado todas las gestiones que la ley le confiere a efectos de lograr la emisión del bono pensional objeto de la acción cuyos fundamentos comparte, pues de solicitarse en estos momentos la emisión del bono, el sistema electrónico alimentado por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público tomaría como base la suma de $ 665.070, razón por la cual el accionante no ha autorizado solicitar su emisión debido a que la OBP ha insistido en liquidar el bono a partir del salario cotizado mas no el devengado por manera que la liquidación provisional del mismo contiene errores.

Advierte así, el bono pensional a nombre del actor no se ha emitido y pagado única y exclusivamente por responsabilidad de la Oficina de Bonos Pensionales de Ministerio de Hacienda y Crédito Público que procedió a su liquidación teniendo como base el salario cotizado y no el devengado, ello, a partir de una posición caprichosa que va en contravía de lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias T-147, 801, 910, 920 y 1087 de 2006.

Con fundamento en tales precisiones, solicita se ordene al ente ministerial accionado la emisión y pago del bono pensional del accionante, quien a 30 de junio de 1992 devengaba un salario de $ 992.210, procediendo entonces al correspondiente reajuste en el Sistema Interactivo de Bonos Pensionales. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo negó por improcedente el amparo demandado, advirtiendo para ello que verificado el contenido del Decreto 1474 de 1997, se concluye que la presente acción no constituye la ultima ratio para proteger los derechos fundamentales reclamados por el señor GERMAN RAMIREZ QUIROGA, por cuanto a este le quedan las gestiones pertinentes ante el propio Ministerio por intermedio de la Administradora de Fondos Pensionales, objetando la liquidación provisional del bono pensional, trámite administrativo que no se ha agotado, por lo que no debe el juez constitucional interferir en la gestión propia de las entidades accionadas dado el carácter residual de la acción. IMPUGNACION El accionante impugnó la sentencia del Tribunal, para lo cual retoma los argumentos de la demanda y señala, al contar con 64 años de edad no puede estar sujeto a un proceso ordinario o administrativo que con todas las instancias pertinentes puede tardarse 10 años, por lo que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para el restablecimiento de sus derechos que le garantiza la posibilidad de pensionarse en condiciones dignas y acordes a la ley.

Advierte así, la posición asumida por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desconoce por completo el pronunciamiento efectuado el pasado 29 de enero de 2007 por la Corte Constitucional en virtud de la solicitud elevada por Asobonos frente a la unificación de jurisprudencia sobre el tema que nos ocupa, en el que se indicó de manera enfática que no existe divergencia o inconsistencia alguna al respecto, concluyendo que no hay lugar a proferir un fallo de unificación habida cuenta que los efectos de la sentencia C-734 de 2005 siempre han sido hacia el futuro.

Adjunta copia de certificado expedido por el empleador sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992, de la última liquidación provisional emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del comunicado dirigido a Asofondos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguro Social y Porvenir S.A. La acción de tutela elevada por el ciudadano GERMAN RAMIREZ QUIROGA está orientada a conseguir que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y expida el bono pensional teniendo en cuenta las condiciones anteriores a la sentencia expedida por la Corte Constitucional (C-734 de 2005), a través de la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la seguridad social puede ser derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida y dignidad humana. Además, ha señalado que “ el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. ” En ese sentido, es evidente que como el trámite concerniente al bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, las entidades encargadas de emitirlo, expedirlo y redimirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado, por lo que la acción de tutela resulta procedente frente a la demora injustificada para la emisión y expedición de un bono pensional por parte de las entidades prestacionales.

Ello por cuanto las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas. En el presente caso, GERMAN RAMIREZ QUIROGA es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden a los afiliados que se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones -Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta el salario base devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992 soporte sobre el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá emitir el cupón principal del bono pensional con la historia laboral reportada por la AFP.

Sin embargo, las diligencias informan que la OBP del Ministerio accionado al momento de liquidar el bono pensional del actor, ha tomado un salario base de $ 665.070 que no corresponde al realmente devengado a junio 30 de 1992, pues según lo informa la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., éste ascendía a la suma de $ 996.720, con lo cual se pretende aplicar los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del literal a), artículo 5º Decreto 1299 de 1994 en la sentencia C-734 de 2005.

Frente a tal aspecto reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la aludida declaratoria de inconstitucionalidad, el salario base de liquidación debe ser el devengado por ser la norma vigente para el momento de dicho traslado, de modo que, en los términos del precepto normativo que según la OBP se impone aplicar, evidentemente se configuraría una desmejora del valor correspondiente al bono pensional, en tanto, éste toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado por el contribuyente -que no siempre es equivalente al cotizado- el cual si era tenido en cuenta por el inexequible literal a) de la norma mencionada.

En efecto, el traslado al régimen de ahorro individual del señor RAMIREZ QUIROGA se produjo mucho antes de la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 a partir del cual la liquidación del bono pensional se realiza conforme al salario base devengado a 30 de junio de 1992, y no del que ahora se vale el ministerio accionado.

De tal suerte que, bajo la interpretación de la sentencia C-734 de 2006 realizada por la OBP, el bono pensional del actor ahora debe liquidarse de acuerdo con el valor cotizado por el empleador, que en su caso no corresponde al efectivamente reportado sino al máximo permitido en esa época (1992) para el pago de los aportes obrero patronales para el Sistema de Pensiones del Seguro Social, que se efectuaba en atención a los topes mínimos y máximos de salarios asegurables que imponían, a su vez, categorías predeterminadas de cotización, el cual correspondía para el actor a la categoría 51 (categoría máxima) en la que se debía cotizar sobre una base de $ 665.070.

Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues por una interpretación restrictiva de los efectos proyectados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se le pretende someter a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, sin que la intervención del juez constitucional en estos especiales eventos signifique que se pretermitan los trámites administrativos propios de la expedición de un bono pensional, en cuanto que la injerencia de aquél obedece al quebrantamiento de los derechos del accionante ante la indefinición administrativa y desconocimiento de los mismos de cara a las interpretaciones restrictivas ofrecidas por el Ministerio de Hacienda a través de la Oficina de Bonos Pensionales, tras manifestar insistentemente que no puede proceder a la emisión del bono pensional con la normatividad que le es aplicable al accionante, la cual permite calcular correctamente el valor del bono pensional que le corresponde.

Debe además tenerse en cuenta que desde la solicitud elevada por la AFP Porvenir en relación con la emisión del bono ha transcurrido algo mas de cuatro años, es decir, la posición del Ministerio ha demorado el procedimiento de reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, dilación que tiene la potencialidad de afectar su mínimo vital, luego es claro que el accionante no puede permanecer en semejante indeterminación respecto al derecho cierto que le asiste.

Así las cosas, se hace necesario revocar la decisión del A quo y conceder el amparo al derecho fundamental de la seguridad social en conexidad con el mínimo vital de GERMAN RAMIREZ QUIROGA. Para el efecto se ordenará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia liquide nuevamente el bono pensional del actor con base en el salario real devengado y reportado a 30 de junio de 1992, esto es, aplicando la normativa correspondiente y en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS,

RESUELVE

1.- REVOCAR la sentencia impugnada y CONCEDER el amparo al derecho fundamental de la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del señor GERMAN RAMIREZ QUIROGA. 2.- ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia liquide nuevamente el bono pensional del actor con base en el salario real devengado y reportado a 30 de junio de 1992, esto es, aplicando la normativa correspondiente y en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sent.

T-160 de 2004. � Corte Constitucional Sent. T-424 de 2002. � Ver sentencias T-147, T-801, T-910,T-920 y 1087 de 2006 11 15