CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 31237 WILDER GERARDO GONZÁLEZ TORRES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 31237 WILDER GERARDO GONZÁLEZ TORRES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 097 Bogotá, D.C., junio catorce de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante WILDER GERARDO GONZÁLEZ TORRES, contra el fallo de tutela proferido el 9 de Mayo de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual se denegó el amparo invocado para sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, en actuación que compromete a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” de las Fuerzas Militares de Colombia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, Comandante del Batallón de Cadetes numero uno de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” mediante auto del 03 de febrero de 2000, dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el alférez WILDER GERARDO GONZALEZ TORRES como posible infractor de la falta contenida en el artículo 28 de la resolución 041 de 2002, que hace relación al “maltrato físico o de palabra a sus superiores, alumnos, compañeros, subalternos, docentes o particulares en actos del servicio, o fuera de él, fuera o dentro del instituto”.

Culminado el trámite de la investigación, el Subdirector de la Escuela Militar de Cadetes referida profirió resolución No. 047 de marzo 14 de 2007, por cuyo medio declaró disciplinariamente responsable a GONZALEZ TORRES frente al cargo formulado, imponiendo como sanción la cancelación de matrícula y pérdida de cupo. Tal determinación fue recurrida en apelación por el apoderado del disciplinado, y a través de resolución No. 052 del 30 de marzo de 2007, fue confirmada por el Director de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Cordova”.

Agotado lo anterior, el ciudadano WILDER GERARDO GONZALEZ TORRES acude a través de apoderado al mecanismo constitucional, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que estima vulnerados en el trámite disciplinario reseñado, a partir del cual fue expulsado en forma arbitraria e irregular. Como sustento de la demanda presenta un recuento de la actuación y afirma, el pliego de cargos se formuló transcurridos siete días y no cinco como lo dispone el artículo 97 del estatuto disciplinario único para la Escuela Militar de Cadetes (resolución 041 de 1992), trámite irregular que no empece haberse puesto en conocimiento de la entidad accionada, al emitir el fallo indicó no haber incurrido en exabrupto jurídico alguno aduciendo que la etapa de evaluación no tiene término establecido.

Asimismo, advierte que en memorial de descargos presentado el 27 de febrero de 2007, solicitó se ampliaran algunos testimonios que en su sentir no merecen credibilidad, lo que a la postre generó una serie de dudas que hacen aplicable el principio del in dubio pro reo de rango constitucional. Hace alusión al proceso disciplinario adelantado por hechos similares contra el hijo de un oficial del Ejército, al que considera se dio un tratamiento diferente, debiéndose pedir copia de este expediente como prueba de tal aserto.

Por ello, solicita se protejan los derechos fundamentales invocados y en tal virtud se ordene a la Escuela Militar de Cadetes “José María Córdova” revoque el fallo de segunda instancia y se compulsen las copias ante la autoridad competente para que se inicie la investigación por el presunto delito de prevaricato en que se incurrió en este caso.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 9 de mayo de 2007, negó por improcedente la acción de tutela instaurada por el accionante, por cuanto no se observa que la sanción interpuesta sea violatoria de la garantía constitucional al debido proceso, al encontrarse motivada y respetar las exigencias mínimas del Estatuto Disciplinario Único en torno a la atribución de responsabilidad de alumnos de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”.

DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo reseñado retomando someramente los argumentos de la demanda e insistiendo en la procedencia del amparo, por ser este el medio más idóneo para evitar un perjuicio irremediable frente a la manifiesta violación directa e injusta de las garantías fundamentales. Admite la existencia de otro medio para buscar la protección de estos derechos, como lo sería la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho por la vía Contencioso Administrativa, no obstante lo cual el trámite de dicha acción se llevaría varios años para definir de fondo la controversia, lapso de tiempo en el que el actor mantendría en el limbo su carrera.

Sostiene así que el Tribunal fundamenta la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no existe violación de ningún derecho fundamental, cuando lo que realmente se alega es la emisión de un fallo sancionatorio con ausencia absoluta de pruebas que lo fundamenten. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, como consecuencia de la decisión que definió la investigación disciplinaria adelantada contra el ciudadano WILDER GERARDO GONZÁLEZ TORRES. Los elementos de convicción relacionados permiten advertir que efectivamente el actor fue sancionado con la cancelación de la matrícula y pérdida de cupo en la entidad accionada, al ser encontrado disciplinariamente responsable del cargo formulado, siendo que, contra dicha determinación interpuso recurso de apelación su apoderado, obteniendo su confirmación por lo que los cuestionamientos que el accionante formula frente a tal decisión por vía del amparo excepcional se fundan en esencia, en la inconformidad sobre la valoración probatoria que llevó a cabo la Escuela de Cadetes accionada.

Se trata entonces de situaciones cuyo debate ha sido objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades que conocieron de la investigación disciplinaria y que, de persistir en su controversia, el actor puede hacerlo mediante la utilización de otros mecanismos judiciales. De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de Nulidad Absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional..”.

Así las cosas, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo esta facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del actor.

Todo lo anterior es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el actor bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, con arreglo a las motivaciones expuestas en la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001 PAGE 13