CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 31234 República de Colombia JOSÉ TOMÁS GARAVIZ CALLEJAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 31234 República de Colombia JOSÉ TOMÁS GARAVIZ CALLEJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 97 Bogotá D.C., junio catorce (14) de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor JOSÉ TOMÁS GARAVIZ CALLEJAS, a través de apoderado, en contra de la sentencia adoptada el 25 de abril de la presente anualidad por el Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en pensiones, vida digna, mínimo vital, igualdad y derechos adquirido, presuntamente vulnerados por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, por razón de su no inclusión en el régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El señor GARAVIZ CALLEJAS estuvo vinculado con la Justicia Penal Militar desde el 26 de octubre de 1981 al 7 de diciembre de 2005. El último cargo desempeñado fue el de Magistrado del Tribunal Superior Militar. 2. Por medio de Resolución 2763 de agosto 29 de 2000 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció una asignación de retiro equivalente al 74% del sueldo correspondiente a su grado. 3.

Mediante el Decreto 001285 de junio 29 de 2001, el gobierno nacional lo retiró del servicio, razón por la cual el último cargo desempeñado (el de magistrado) lo ejerció como civil por más de 4 años, con una asignación mensual de $11.906.572. 4. La Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional por medio de Resolución 2557 de octubre 5 de 2006, decidió que a favor del ahora accionante no era factible aplicar el régimen prestacional contenido en el Decreto 1214 de 1990 porque para la fecha en la cual se vinculó como Magistrado del Tribunal Superior Militar ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993. 5.

Interpuesto recurso de reposición en contra de la mencionada decisión administrativa, fue objeto de confirmación por la referida entidad a través de la Resolución 3088 de diciembre 2 de 2006. 6. El 12 de abril del año en curso, el señor GARAVIZ CALLEJAS promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca respecto de las Resoluciones 2557 de octubre 5 y 3088 de 2006.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano en mención acude al amparo constitucional, a través de apoderado, aduciendo que lo decidido en las Resoluciones Nos. 2557 de octubre 5 y 3088 de diciembre 7 de 2006, vulnera los derechos fundamentales invocados, al no acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990 por cuanto antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 el señor JOSÉ TOMÁS GARAVIZ CALLEJAS hacía “parte del personal regido ” por el mencionado decreto, puesto que su vinculación a la Justicia Penal Militar data del 26 de octubre de 1981, fecha a partir de la cual ha desempeñado cargos al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, sin solución de continuidad.

Por lo anterior, el representante del actor solicita el amparo de los derechos invocados para que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada reconocer a favor del señor GARAVIZ CALLEJAS la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990 y en lo favorable los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Aporta copias de documentos relacionados con los hechos de la demanda y de otros por medio de los cuales acredita los gastos mensuales que suple con la asignación de retiro. LA ACTUACIÓN A través de auto de 12 de abril de la presente anualidad, la corporación competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la entidad demandada.

La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, luego de referirse a tres conceptos del Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, relacionados con la situación de militares retirados que perciben asignación de retiro y continúan ocupando un cargo en la Justicia Penal Militar, informa que el actor se posesionó como Magistrado del Tribunal Superior Militar en diciembre 7 de 2000 para un periodo fijo de 5 años, época para la cual ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual no puede ser cobijado por el régimen previsto en el Decreto 1214 de 1990.

Precisa que, a pesar de que a una Magistrada del Tribunal Superior Militar, se le reconoció la pensión con acumulación de tiempo, ello obedeció a que su vinculación en dicho cargo como civil sucedió antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Por ello, solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior en mención, el 25 de abril del año en curso negando la tutela de los derechos invocados por cuanto el actor no puede a través de este mecanismo constitucional rebatir lo decidido en unos actos administrativos, por cuanto dicho desacuerdo puede hacerlo valer al ejercitar la acción ordinaria ante la jurisdicción contencioso administrativo por tratarse de una situación administrativa - laboral que debe ser dirimida en esa instancia judicial.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo reseñado. Insiste en que como el señor GARAVIZ CALLEJAS prestó sus servicios desde el 26 de octubre de 1981 al 7 de diciembre de 2005, le asiste el derecho a acceder a la pensión jubilatoria en los términos del Decreto 1214 de 1990. Agrega que la solicitud de amparo se torna procedente cuando se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable que reste idoneidad al mecanismo ordinario porque la asignación que por retiro recibe se redujo en una cuarta parte respecto del salario que percibía destinado a garantizar la vida digna de su núcleo familiar integrado por su esposa e hija.

Precisa que el señor GARAVIZ CALLEJAS adquirió la condición de jubilado de acuerdo con lo decidido en la Resolución 2763 de agosto 29 de 2001 que le reconoció una asignación de retiro, “pero al ver que le era más favorable la pensión de jubilación era lo dispuesto por el Decreto 1214 de 1990, así se hizo la solicitud” con miras al reconocimiento de la pensión de jubilación con acumulación de tiempo de servicios prestados como servidor público en calidad de militar y civil.

En efecto, sobre el punto se dijo: PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional.

En el presente asunto es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el señor JOSÉ TOMÁS GARAVIZ CALLEJAS, a través de apoderado, está orientada a que por este medio se declare que su pensión de jubilación sea reconocida con el régimen prestacional previsto en el Decreto 1214 de 1990, negado por la entidad accionada a través de las Resoluciones Nos. 2557 de octubre 5 y 3088 de diciembre 7 de 2006.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En orden a resolver la impugnación, oportuno se ofrece citar el pronunciamiento de la Corte Constitucional, por cuyo medio declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 98 y 100 del Decreto 1214 de 1990, relacionada con la pensión por tiempo continuo y por aportes y la incompatibilidad de la asignación de retiro y de las otras pensiones militares.

En efecto, sobre el punto se dijo: “Por otra parte, la doctrina viviente a partir de la interpretación sistemática de los Decretos-Leyes 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, ha reconocido la incompatibilidad de la asignación de retiro y de las otras pensiones militares, como prestaciones fundamentales del régimen especial de los miembros de la fuerza pública.

Dicha incompatibilidad se origina en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma, es decir, en este caso, la prestación del servicio militar durante largos períodos de tiempo. Por ello, no es cierto como lo sostiene la accionante que se trate de un beneficio adicional desproporcionado e irracional.

Por el contrario, se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares. Lo anterior, no es óbice para que se reconozcan pensiones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distinta causa y tengan un objeto no asimilable.

(…) Conforme a lo anterior, no existe duda alguna en relación con la naturaleza prestacional de la asignación de retiro. Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.

Finalmente, el Decreto 1214 de 1990 consagra en las normas demandadas la pensión de jubilación y la pensión por aportes para el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, una vez cumplan los requisitos a que se refieren los artículos 98 y 100 acusados, pero solamente cobija a aquellas personas que se incorporaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo dispone el artículo 279 de esa normatividad, artículo éste que fue declarado exequible por esta Corte, en aras de proteger los derechos adquiridos de quienes se encontraban en esa particular situación, como quedó visto en esta sentencia. Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado”.

En el asunto que concita la atención de la Sala, de acuerdo con los elementos de prueba aportados, es claro que al señor JOSÉ TOMÁS GARAVIZ CALLEJAS se le reconoció la asignación de retiro a través de la Resolución 2763 de 29 de agosto de 2001, decisión respecto de la cual no exhibió desacuerdo alguno, por razón del Decreto 1285 de junio 29 de 2001 por cuyo medio el gobierno nacional dispuso su retiro del servicio activo como militar.

No obstante lo anterior, a partir de ese año (2001) continuó desempeñando el cargo de magistrado del Tribunal Superior Militar como civil hasta cumplir el periodo de cinco años por el cual había sido nombrado, situación que dió lugar a que solicitara a la entidad demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto 1214 de 1990 que regula el régimen prestacional del personal civil vinculado al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional y al ser atendido de manera desfavorable a través de las Resoluciones Nos. 2557 de octubre 5 y 3088 de diciembre 7 de 2006, agotó los mecanismos de defensa judiciales a su alcance, esto es, el recurso de la vía gubernativa y la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción competente, la cual está en curso.

Lo anterior permite establecer que en el asunto que ocupa la atención de la Sala, el actor en la actualidad está recibiendo la asignación reconocida como militar retirado respecto de la cual no ha manifestado reparo alguno y ahora pretende que se le reconozca la pensión de jubilación como civil, aspecto que lo ubica frente a la posibilidad de disfrutar la jubilación bajo uno de los dos regímenes establecidos para personal del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, por tanto se está frente una situación administrativa-laboral que indefectiblemente debe ser definida por el juez natural.

Ello, por cuanto la acción de tutela ha sido instituida para la protección de los derechos inherentes e inalienables de la persona, más no para la declaración de los mismos, dado su carácter subsidiario y residual que impide que se aborde la resolución o definición de asuntos como el planteado por la actora. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión que está en curso, la tutela demandada se torna improcedente, porque así lo establece sin discusión alguna el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “ Causales de improcedencia de la tutela.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Ahora bien, tal como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando es clara la existencia de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial - ordinario - idóneo para protegerlos, la decisión del juez de tutela podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la protección de los mismos de forma temporal.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” No obstante, lo cierto es que en este caso, el perjuicio irremediable al cual acude el actor lo fundamenta en comparación que efectúa de la última asignación salarial que devengó en su condición de Magistrado del Tribunal Superior Militar y el valor (inferior) de la mesada que en la actualidad recibe por concepto de asignación de retiro.

Sin embargo, no puede desconocer que dicha prestación la viene recibiendo a partir de diciembre de 2005 y sólo 15 meses después, pretende sustentar la transitoriedad del amparo en lo insuficiente que le resulta la mesada. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas previamente. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Cúmplase, MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sent.

C-432 de 2004 � Sent. C-1143 de 2004 � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. 8 10