CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 31.214 Alberto Correa González y Danilo Varela Ayora Tutela 1ª Instancia 31.214 Alberto Correa González y Danilo Varela Ayora CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.084 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la acción de tutela presentada a través de apoderado por los señores Alberto Correa González y Danilo Varela Ayora, contra la Fiscalía Quinta Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga.

A la acción fueron vinculados la Fiscalía Segunda Seccional de Buga, el señor Heberth Varela Ayora en su calidad de procesado dentro de la actuación penal, la parte civil y la Procuraduría 78 judicial II de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos El 7 de noviembre de 2006, la Fiscalía 2ª Seccional de Buga profirió resolución inhibitoria dentro de la investigación previa seguida contra los actores y otro, en la que declaró extinguida la acción penal por prescripción con base en los artículos 327 de la Ley 600 de 2000, 531 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal.

Contra esta decisión la procuraduría y el apoderado de la parte civil interpusieron recurso de apelación. Según constancia secretarial, el término para sustentar el recurso vencía el 27 de noviembre de 2006, pero sólo la parte civil presentó oportunamente el escrito correspondiente. El procurador lo presentó de forma extemporánea, el 29 del mismo mes y año. No obstante, la fiscalía accionada al desatar el recurso propuesto no declaró desierto el recurso formulado por la procuraduría y se pronunció respecto del presentado por la parte civil que carecía de fundamento pues no atacaba los argumentos de la providencia, sino que aceptaba que aunque operara la prescripción existe la posibilidad de que con las pruebas que se practicaran (Inspección judicial a los archivos de la empresa) se pudieran determinar hechos consumados en épocas más recientes.

El proveído impugnado vulneró el derecho al debido proceso y el principio de legalidad de los actores porque transcurrido el término prescriptivo de la acción penal no era posible que se cumpliera con la orden de practicar otras pruebas. La fiscalía demandada incurrió en un defecto procedimental porque el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, permitía la rebaja del referido término y los efectos del fallo de inexequibilidad de la norma rigen hacia el futuro.

Por lo tanto, la condición jurídica prescriptiva ya había operado cuando fue reconocida por la Fiscalía Segunda Seccional de Buga. 2. Respuesta de las autoridades judiciales acusadas 2.1. Fiscalía 2ª Seccional de Buga. Conoce de la investigación adelantada contra los actores y otros por los delitos de hurto agravado por la confianza y falsedad en documento privado, conforme a la denuncia del señor Omar Varela Ayora por hechos relacionados con algunas irregularidades cometidas entre integrantes de las sociedades el Progreso Ltda., Alpacífico S.A. y Comarcar Ltda..

Previamente, mediante resolución de 7 de noviembre de 2006, había resuelto inhibirse por haber operado la prescripción conforme a los artículos 327 del Código de Procedimiento Penal y 531 de la Ley 906 de 2004. Tanto el procurador judicial como la parte civil impugnaron tal decisión. Surtido el traslado a las partes, el término para los apelantes corrió entre los días 22, 23, 24 y 27 de noviembre de 2006, y para los no apelantes entre los días 28, 29, 30 de noviembre y 1 de diciembre del mismo año. El 4 de diciembre siguiente, pasó al despacho con la anotación que indicaba que la parte civil apeló oportunamente, pero no la procuraduría. El fiscal accionado revocó la providencia mencionada mediante resolución de 5 de marzo de 2007, y dispuso la apertura de investigación por cuanto antes había ordenado la práctica de unas pruebas solicitadas por la parte civil. 2.2.

Fiscalía Quinta Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. El 23 de octubre de 2006, revocó la resolución que negó la práctica de unos medios de prueba a la parte civil (inspección judicial y prueba testimonial). No obstante, la Fiscalía Segunda Seccional de Buga hizo caso omiso a tal decisión y resolvió favorablemente la petición de la defensa de los imputados en el sentido de decretar la extinción de la acción penal por aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004.

Esta decisión fue apelada por la parte civil y la procuraduría. Mediante resolución de 5 de marzo de 2007, revocó tal proveído porque concluyó que por falta de labor investigativa no se había logrado establecer la adecuación típica de la conducta a imputar y que no era posible aplicar el referido artículo 531 porque había sido declarado inexequible mediante sentencia C-1033 de 2006.

Por lo tanto, ordenó la apertura de la investigación en los términos del artículo 331 de la Ley 600 de 2000. CONSIDERACIONES La acción de tutela propuesta es improcedente por las siguientes razones: El amparo contra providencias judiciales sólo opera bajo el supuesto de la comprobada existencia de una causal genérica de procedibilidad constituida por defectos de carácter fáctico, orgánico, sustancial o procedimental, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. En el caso bajo estudio, el accionante funda su petición de amparo en la configuración de un defecto procedimental en la resolución de la fiscalía accionada de 5 de marzo de 2007, por cuya virtud se revocó la decisión que en primera instancia había declarado la extinción de la acción penal por prescripción con base en los artículos 327 de la Ley 600 de 2000, 531 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal.

Revisadas las providencias que en primer y segundo grado desataron la solicitud de prescripción formulada por la defensa de los accionantes, se advierte que se trata de una actuación en trámite frente a la cual la acción de tutela deviene improcedente en virtud del principio de subsidiaridad, como quiera que se decretó la apertura de la investigación y dentro de ella es perfectamente posible disputar sobre los motivos de inconformidad manifestados en el escrito de tutela.

Conforme con lo expuesto, la acción de tutela es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por los señores Alberto Correa González y Danilo Varela Ayora.

Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver entre otras, Sentencias T-462 de 2003, T 200 y T-684 de 2004 y T-658 y T-939 de 2005. PAGE 9