República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 31207 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 31207 Acta N° 3 Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011).- Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por JORGE SUAREZ GUERRA contra el fallo de 25 de noviembre de 2010, proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ –SALA LABORAL-, en el trámite de la acción de tutela que el antes mencionado promovió contra ING PENSIONES Y CESANTÌAS, INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÈDITO PÙBLICO, OFICINA DE BONOS PENSIONALES.

ANTECEDENTES Demanda el accionante la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social, a la dignidad humana y al mínimo vital, que considera violentados por las entidades accionadas. Para fundamentar la solicitud de amparo, el tutelante informa que el 16 de abril de 2010 presentó ante el Fondo de Pensiones ING solicitud de pensión; que en atención a que esta Corporación ordenó la reliquidación de bonos pensionales de trabajadores que a 30 de junio de 1992 hubieran cotizado con un salario más alto a la categoría máxima de la época, se requería proceder de tal forma y por ello solicitó al Ministerio de Minas y Energía, entidad que conserva los archivos de la liquidada empresa CARBOCOL S.A., certificación sobre su salario a 30 de junio de 1992, la que fue expedida y allegada a ING y, por su intermedio, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que solicitó complementar la información con una constancia del ISS en la que se informará el salario cotizado a la fecha referida; que con derecho de petición de 5 de agosto de 2010 ING solicitó al ISS dicho documento pero a la fecha de la presente acción no ha recibido respuesta; que el 13 de agosto de 2010, elevó directamente petición ante el ISS respecto a la certificación que requiere el Ministerio de Hacienda y tampoco ha recibido respuesta.

Agrega que, el ISS no ha respondido las dos solicitudes elvadas tanto por él como por ING, que la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se ha negado a efectuar la reliquidación aún siendo suficiente la certificación del Ministerio de Minas y Energía, y que ING Pensiones y Cesantías no le ha contestado ni positiva ni negativamente su petición inicial, por lo que solicita la intervención del Juez Constitucional para que ordene i) al Instituto de los Seguros Sociales expedir en el término de 48 horas certificado del valor por él cotizado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, que comunique que no cuenta con dicha información ii) a la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término de 48 horas, con fundamento en la certificación recibida del Ministerio de Minas y Energía, reliquide su bono pensional, y, iii) a ING Pensiones y Cesantías, que dentro del mismo plazo resuelva su solicitud de pensión. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 18 de noviembre de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, admitió la demanda y ordenó dar traslado a los intervinientes por el término de dos días parara el ejercicio de su derecho de defensa.

Mediante escrito recibido el 22 de noviembre de 2010, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitó desestimar las pretensiones con relación a la OBP, de ese Ministerio, para lo cual argumentó que, el accionante nunca ha tramitado un solo derecho de petición ante esa entidad; que la información entregada por el actor es equivocada pues la emisión del bono pensional fue solicitada con autorización suya, quien declaró que la liquidación provisional calculada con un salario base de $665.070, presentada para su aprobación por la Administradora de Fondo de Pensiones ING a 2 de diciembre de 1999 era la correcta y que con base en esa aprobación se expidió la Resolución 388 de 13 de diciembre de 1999; que sólo 4 años después, mediante Resolución No. 1876 de 5 de febrero de 2004, se reliquidó el bono pensional y que no se encuentra en firme por negociación; que dicha actuación se surtió por el emisor con base en el artículo 1º del Decreto 3798 de 2003, concordante con el inciso 5º del artículo 17 de la Ley 549 de 1999; que no es cierto que ese Ministerio haya desestimado sin razón la certificación de CARBOCOL, suministrada por intermedio del Ministerio de Minas y Energía, pues no fue caprichosa, ya que tal como se expresó en el oficio de 23 de agosto de 2010, dirigido a ING Pensiones y Cesantías, la normatividad exige, para considerar la validez de la constancia del empleador como prueba subsidiaria del salario base para liquidar el bono pensional, que el ISS exprese por medio de una constancia que en sus archivos no cuenta con esa prueba y que revisado el documento que se allegó, sólo podía tener en cuenta lo relativo al sueldo básico, y que tiene validez siempre y cuando el ISS afirme no tener la prueba de la novedad de salario a 30 de junio de 1992.

Menciona que la certificación del Ministerio de Minas y Energía no es pertinente pues refiere como sueldo para aquella época $839.311,00 y salario promedio 1’408.862,33, creándole una falsa expectativa al demandante ya que sólo puede tenerse como válido el concepto “sueldo” y adiciona un “salario promedio mensual” que no aparece en norma alguna como salario base mensual devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992; enfatiza que no procede en el caso del señor Suarez Guerra ninguna corrección al salario base mensual certificado como devengado y reportado al ISS por CARBOCOL a junio 30 de 1992, mientras subsista la prueba del salario base $665.070 que aparece en el archivo laboral masivo certificado por el presidente del ISS, y que mientras éste no informe que no obra en su archivo constancia sobre salario devengado y reportado al ISS no puede admitirse la prueba subsidiaria del empleador CARBOCOL del salario devengado y reportado a 30 de junio de 1992.

Para finalizar su intervención manifiesta que para que la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de hacienda y Crédito Público pueda liquidar y emitir el cupón principal de bono pensional reclamado por el accionante, es necesario que de manera previa la AFP ING, en cumplimiento de las obligaciones que la Ley le asignó en el procedimiento de los bonos pensionales de sus afiliados, solicite la emisión y pago del bono pensional a nombre del tutelante, ajustada a la historia laboral del beneficiario debidamente verificada y certificada por el ISS y con la liquidación debidamente aprobada por el beneficiario del bono, solicitud que, asegura, no ha elevado la AFP ING.

Por su parte ING Pensiones y Centias informó que el accionante, posee en su cuenta de ahorro individual $61.028.322, valor que no le permite sufragar el pago de una mesada de por lo menos el 110% del salario mínimo, y por eso concluye que no reúne los requisitos señalados por la Ley para gozar de la pensión de vejez anticipada en el Régimen de Ahorro Individual de conformidad con el artículo 54 de la Ley 100 de 1993, situación que asevera haber se comunicado, mediante escritos de 29 de septiembre y 22 de noviembre de 2010 respectivamente; explicó que, en cumplimiento al artículo 20 del Decreto 656 de 1994 ha gestionado a nombre del pensionado ante la oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el respectivo bono, con su escrito allega copia del oficio No. 13220-02-02 SBC-0356 de 12 de noviembre de 2010, radicado de correspondencia recibida de 19 de noviembre de 2010, con su anexo, suscrito por el Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensiones del ISS, con el que remite a la Directora del Área Provisional de ING, certificación enviada por la Seccional Cundinamarca, Jefe de Departamento Comercial, mediante la cual comunica que consultados los archivos físicos se pudo establecer que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado por el empleador Carbones de Colombia S.A. con novedad de cambio de salario en el ciclo octubre de 1990.

El ISS no efectuó pronunciamiento alguno. Mediante sentencia de 25 de noviembre de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, negó la acción de tutela respecto al Ministerio de hacienda y Crédito Público y concedió el amparo del derecho de petición respecto de la AFP ING y el ISS, para lo cual les ordenó dar respuesta a las solicitudes elevadas por el peticionario el 16 de abril de 2010 y el 13 de agosto de 2010, respectivamente.

A través de escrito radicado en la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el accionante puso en conocimiento del despacho que el 23 de noviembre de 2010, fue notificado por parte de ING de la certificación expedida por el ISS y que en consecuencia el 24 del mismo mes y año, suscribió ante esa administradora la solicitud de liquidación de su bono pensional para que ésta a su vez lo remita a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que ahora cuenta con todos los elementos y requisitos para emitir el bono pensional y a su vez ING proceda a reconocer su pensión. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia por cuanto discrepa de la determinación de negar la acción respecto de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pues en su sentir su intervención hizo incurrir en error al fallador y pide, se le conmine a reliquidar el bono pensional ya que actualmente cuenta con los elementos, requisitos y documentos necesarios para ello.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Solicita el demandante se le amparen sus derechos fundamentales de petición, seguridad social, dignidad humana y mínimo vital que considera están siendo violados por los accionados conforme las acciones u omisiones que a cada una de ellas les atribuye; a la Administradora del Fondo de Pensiones ING Pensiones y Cesantías, no haber dado respuesta a la petición de pensión elevada el 16 de abril de 2010; al Instituto de los Seguros Sociales, por no contestar su solicitud de 13 de agosto de 2010, en el sentido de expedirle una certificación del salario que cotizó el que fuera su empleador, Carbones de Colombia S.A. a 30 de junio de 1992 y, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, oficina de Bonos Pensionales, por haberse negado, supuestamente sin justificación, a reliquidar su bono pensional.

De antemano es del caso señalar que no se demostró la afectación al mínimo vital, dignidad humana y la seguridad social enunciada por el accionante, sin que pueda pregonarse lo propio del derecho de petición. En efecto, se allegó con el escrito petitorio, copia de la solicitud presentada por Jorge Suarez Guerra ante ING Pensiones y Cesantías, en la que pide el reconocimiento de pensión, la misma no fue desconocida por la Administradora de Pensiones, por el contario, manifestó que el 29 de septiembre de 2010, informó al interesado que el saldo en su cuenta de ahorro individual asciende a $61’028.322, valor insuficiente para financiar la pensión solicitada, pese a esto, no aporta prueba de la presunta respuesta.

En lo que atañe al ISS, el demandante presentó con la demanda copia del oficio que ING dirigió al Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, Vicepresidencia de Pensiones de dicho instituto, en el que se le requiere para que expida certificación de salario base reportado a junio 30 de 1992 o el mismo documento pero en el que indique que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, copia de igual solicitud anexó pero suscrita por el tutelante, dirigida al ISS y recibida allí el 13 de agosto de 2010, de cuya respuesta tampoco se aportó prueba, valga decir, el instituto no ejerció defensa alguna dentro del término de traslado de esta acción constitucional.

En lo que respecta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como lo informó esa Cartera y lo confirmó el accionante en su escrito de impugnación, éste no elevó ante aquel solicitud alguna, el trámite sobre la reliquidación del bono pensional lo hizo directamente ANG, puntualmente indagó si la certificación expedida por el Ministerio de Minas y Energía en representación de CARBOCOL S.A. era válida como soporte del salario base de máxima categoría correspondiente al beneficiario, frente a lo que el susodicho Ministerio dio respuesta a la Directora del Área Previsional de ING Pensiones y Cesantías, con oficio de 23 de agosto de 2009, radicado de correspondencia recibida No. 2-2010-023682, en el que señala que para el cálculo de bono pensional se toma el salario base a junio 30 de 1992 por valor de $839.311,00 y no el promedio que se anotó en la certificación, pero que en todo caso para la reliquidación del bono se exigía como prueba principal, certificación expedida por el ISS; si el ISS certifica que no tiene constancia en sus archivos sobre el salario devengado y reportado, vale la expedida por el empleador.

Sobre el punto, se advierte que el Ministerio demandado, no dejó de suministrar respuesta, ni al tutelante, pues éste no solicitó información directamente, ni a la Administradora de Fondo de Pensiones, en tanto le recordó qué se requería como prueba principal para reliquidar el bono, prueba que en últimas debía expedir el ISS por solicitud que hiciera ANG y el mismo tutelante, el 13 de agosto de 2010 y cuya respuesta acertadamente tuteló el Tribunal en el fallo de instancia. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia objeto del recurso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 15