SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 31203 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 31203 Acta No. 2 Bogotá D. C., primero (1º) de febrero de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por CARLOS YUNIOR POLANÍA ZAMORA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que la recurrente instauró contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
Para el efecto, se anotan los siguientes, I.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que participó en la convocatoria No.001 de 2005, del concurso público de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el empleo No. 43153 profesional especializado - código 2028 – grado 16 del ministerio accionado. 2. Que ocupó el puesto tercero en la lista de elegibles, pero actualmente ocupa el primer lugar, toda vez que en las dos vacantes que existían para el señalado empleo, fueron nombrados quienes ocuparon los dos primeros lugares. 3.
Que el ente ministerial, mediante Decreto 5013 del 28 de diciembre de 2009, reestructuró su plata de personal y creó 122 empleos de profesional especializado, siendo 26 de ellos equivalentes al empleo al que se presentó 4. Que “ la selección de la lista de elegibles no se ha desnaturalizado y se mantiene inexorablemente vigente para el cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, en cuyo evento ya debí ser nombrado y posesionado en período de prueba ”. 5.
Que dado lo anterior, el 22 de abril de 2010, con apoyo en el Acuerdo No. 025 del 18 de julio de 2008, solicitó a las autoridades accionadas que realizaran su nombramiento en período de prueba, pedimento que fue atendido por la CNSC, a través del correo electrónico, del 27 de mayo de igual año, en el que se le da una amplía explicación de la forma como se integran las listas de cada entidad, y por parte del Ministerio, con comunicación del 11 de junio de 2010 en la que le indican que estarían atentos a las instrucciones de la Comisión Nacional. 6.
Que el 15 de septiembre de 2010, a través de derecho de petición, pidió información a la CNSC sobre el procedimiento a seguir para obtener su nombramiento como servidor público de carrera administrativa, en razón de la convocatoria 001 de 2005, pero a la fecha de presentación de este amparo constitucional no había recibido respuesta. Agregó que, con el mismo fin, el 2 de noviembre de igual año presentó derecho de petición ante la Ministra de educación y el día 3 de igual mes y año, ante el presidente de la Comisión Nacional, peticiones a las que adjuntó copia del derecho de petición señalado anteriormente. 7.
Que el 24 de noviembre de 2010 vence el término de vigencia de la lista de elegibles, en la que se encuentra en primer lugar, y si no obtiene el nombramiento, a que tiene derecho, quedarán frustrados sus “ derechos personales inalienables acá invocados ”. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, petición e igualdad. b. Que como consecuencia, se ordene a las accionadas que adelanten los trámites necesarios para efectuar su nombramiento, en uno de los 26 cargos de profesional especializado – código 2028 –grado 16 que el Ministerio de Educación creó, en la reciente modificación a su planta de personal.
III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto proferido el pasado 18 de noviembre, la Salal Labora del Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento de la tutela y ordenó notificar a los accionados. Dentro del Termino de traslado el Ministerio de Educación Nacional, a través de una de sus asesoras, rindió informe en el que se opuso a la prosperidad de la acción. Adujo haber recibido autorización temporal de la Comisión Nacional del Servicio Civil “para proveer los cargos a través de encargo o provisionalidad conforme al oficio 2010ER7486 del 21 de enero de 2010”.
Agregó que los cargos creados con el Decreto 5013 de 2009 fueron fruto de un estudio de nuevas necesidades del servicio, las que resultan diferentes a las establecidas para los cargos de la convocatoria 01 de 2005; que en todo caso, la administración del banco de la lista de elegibles es competencia de la CNSC, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 909 de 2004.
En cuanto a los derechos de petición señala que fueron atendidos mediante oficios 2010EE40242 del 11 de junio de 2010 y 2010EE84395 del 23 de noviembre de 2010 y que, de las peticiones se envió copia a la CNSC para que atendiera los puntos que eran de su competencia. Con fallo del 2 de diciembre de 2010 la primera instancia denegó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, estabilidad laboral, entre otros argumentos, por cuanto “ las listas de elegibles que se crearon en virtud de la convocatoria 001 de 2005, corresponden a cada cargo ofertado, sin que pueda realizarse como lo pretende el accionante, que se haga un nombramiento en los cargos que fueron creados posteriormente y los cuales en su debido momento tendrán que constituirse (sic) sus propias listas ”.
El fallo impugnado amparó el derecho de petición del actor, tras encontrar que no hay prueba alguna que demuestre que la Comisión Nacional del Servicio Civil atendió la petición que presentó el actor el 3 de noviembre de 2010. Por ello, ordenó a la citada entidad que en el término de cuarenta y ocho horas diera la respuesta correspondiente.
IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el tutelante presentó escrito de impugnación, en el que, luego de reiterar algunas argumentaciones del escrito inicial, señaló que en los documentos aportados por el Ministerio de Educación no aparece el estudio de equivalencias entre vacantes y lista de elegibles de la convocatoria 001.
Indicó que el Ministerio desconoce el principio de economía que rige la función pública, “ porque un nuevo concurso para proveer los 180 cargos resulta más oneroso para el Estado, que el uso de la lista de elegibles de más de 120 aspirantes que nos encontramos en estas”. V. CONSIDERACIONES La Corte procederá a confirmar la decisión impugnada, por las siguientes razones: i) no existe una vulneración o amenaza cierta sobre los derechos fundamentales de la actora, pues tan sólo contaba con una expectativa para ser nombrada en un cargo, mediada por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles; ii) el nombramiento no ha sido negado por la accionada, sino que ha sido sometido al procedimiento de designación de funcionarios, en estricto orden de méritos; iii) las reglas en virtud de las cuales se estructuró el concurso de méritos y, dentro de ellas, las relativas al número de cargos que iban a ser provistos, constituyen normas de carácter general, impersonal y abstracto, contra las cuales no procede la acción de tutela; iv) y, no se demostró la existencia de alguna situación grave e insuperable, que amerite la intervención excepcional del juez de tutela.
En primer lugar, para la Sala resulta relevante anotar que el actor ocupó el puesto tercero del registro de elegibles y que la entidad accionada sólo ha provisto dos plazas, las cuales fueron cubiertas con los dos primeros de los integrantes de la citada lista, actuación que no merece reproche alguno. Por otra parte, la designación pretendida por vía de la acción de tutela depende de la disponibilidad de un cargo, que a la vez está sujeta a otros factores no imputables a la entidad, y del nombramiento de las personas que ocuparon puestos mejores, en estricto orden de descendencia. En el anterior orden de ideas, el petente contaba sólo con una expectativa para ser nombrado en un cargo, situación ésta que dependía necesariamente de la posición que ocupó dentro del registro de elegibles y que, por factores de disponibilidad en la entidad, no pueden ser desconocidos por el juez de tutela.
Por todo lo anterior, para la Corte no existe una vulneración de los derechos fundamentales de la actora en forma cierta, ya que su designación en el cargo para el cual participó dependía única y exclusivamente de la posición que ocupó dentro del concurso de méritos. Ahora bien, por otra parte, las reglas del concurso, que fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, consagraron un número determinado de cargos para proveer, en función de las realidades de personal con que contaba la entidad.
En ese sentido, los aspirantes conocían de antemano sus posibilidades de acceso a los cargos y, en todo caso, los debates relativos a la equivalencia de los 122 cargos, que alega el tutelante que fueron creados y dentro de los cuales debía nombrársele, envuelven conflictos jurídicos que no pueden ser dilucidados por el juez de tutela, dada la naturaleza residual de esta acción constitucional.
Por último, la petición del actor de que se le nombre en un cargo específico de la entidad accionada, así como sus argumentos atinentes a la vulneración o desconocimiento de preceptos vigentes y aplicables, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo natural e idóneo definido constitucionalmente para ello, de manera que existen otros mecanismos de defensa judicial que tornan improcedente la acción de tutela.
Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción en forma transitoria. El actor no señaló, en este punto, en forma concreta y específica, cual es el daño grave e irreparable que puede generarse sobre sus derechos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por CARLOS YUNIOR POLANÍA ZAMORA contra la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
SEGUNDO. -
NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO