CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 31.198 Víctor Hugo Pérez Contreras CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.097 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio del dos mil siete (2007) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el señor Víctor Hugo Pérez Contreras, contra el fallo del 23 de marzo del año en curso, mediante el cual la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia negó la tutela interpuesta contra la Unidad de Salud de Ibagué –U.S.I. E.S.E. A la acción fue vinculada la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué.

ANTECEDENTES 1. Hechos Dentro de un proceso promovido por el accionante para obtener el reconocimiento y pago de algunas acreencias laborales (dotaciones y subsidio familiar, entre otras), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué mediante sentencia de 8 de marzo de 2006, confundió su tipo de vinculación y estableció que era un empleado público y desconoció la sentencia T-485 de 2006 proferida por la Corte Constitucional en la que se precisó que el cargo de celador en el sector salud es definido como trabajador oficial con contrato de trabajo.

La U.S.I. E.S.E., mediante Resolución No. 244 de 22 de noviembre de 2006, “ por la cual se adopta una decisión jurisdiccional y se aclara la calidad de un funcionario ”, lo reclasificó de trabajador oficial a empleado público en situación de provisionalidad. Esta decisión afecta su estabilidad laboral, le impide acceder a los beneficios de la convención colectiva de trabajo vigente, ha reducido sus ingresos (prima de navidad, subsidio de transporte, bonificación permanente y vacaciones) y desconoce los efectos de la sentencia proferida en el mes de junio de 2006, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué en la que se protegió su calidad de aforado como trabajador oficial, frente a la demanda presentada por la empleadora para despedirlo.

Contra esta resolución el 21 de diciembre de 2006, solicitó la revocatoria directa conforme al artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, pero le fue negada. Solicita la protección transitoria de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso con el objeto de que la U.S.I. E.S.E. revoque la referida resolución y el acto administrativo de 3 de enero de 2007, que la negó, mientras promueve la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respectiva.

El perjuicio irremediable lo concreta en la posibilidad que tiene la U.S.I. de desvincularlo en cualquier momento, sin reconocer la cláusula de estabilidad laboral reconocida en la convención colectiva de trabajo, pese a su condición de dirigente sindical. 2. Respuesta de las autoridades accionadas. La Unidad de Salud de Ibagué –U.S.I. E.S.E. solicita que se niegue el amparo solicitado porque es improcedente y además no hay ningún derecho fundamental quebrantado.

Como en la acción ordinaria laboral que tramitó el actor para obtener el reconocimiento y pago de algunos emolumentos laborales, la segunda instancia determinó que no tenía carácter de trabajador oficial sino de empleado público y esta decisión hizo tránsito a cosa juzgada material, ahora no puede pretender la prosperidad de la acción de tutela so pretexto de un supuesto perjuicio irremediable pues se trata de un asunto que fue definido de manera definitiva a través de una sentencia de fondo.

El actor pretende establecer que el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 es inaplicable, pero desconoce el criterio diferenciador entre trabajador oficial y empleado público que indica que el primero cumple labores estrictamente materiales mientras el segundo ejerce funciones en donde prevalece el aspecto intelectual. LA SENTENCIA IMPUGNADA Denegó la acción de tutela porque la sentencia proferida por el Tribunal accionado, que sustentó la resolución atacada, tuvo en cuenta los medios probatorios allegados al expediente, así como las disposiciones legales para resolver el recurso de apelación, sin que sea evidente la vulneración de algún derecho fundamental.

Igualmente puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir la resolución expedida por la U.S.I. E.S.E.. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión del A quo, fundamentalmente para destacar que la acción de tutela no se encontraba dirigida contra el Tribunal vinculado sino contra la U.S.I. E.S.E. por negarse a darle el tratamiento de trabajador oficial a pesar de que meses después de proferida tal decisión, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué le negó a la accionada el levantamiento del fuero sindical en calidad de trabajador oficial.

CONSIDERACIONES La Corte revocará el fallo reprobado, por las siguientes razones de hecho y de derecho: El actor promueve la petición de amparo fundamentalmente con el objeto de que se deje sin efecto la resolución No. 244 del 27 de noviembre de 2006 de la Unidad de Salud de Ibagué E.S.E., por cuya virtud se “ aclaró ” la naturaleza del cargo que desempeña en esa entidad y se le asignó la calidad de empleado público, con base en los fundamentos expuestos en la sentencia de 8 de marzo de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué dentro de un proceso ordinario laboral promovido por el accionante para obtener el reconocimiento y pago de varias acreencias de orden laboral, en la que se negaron sus pretensiones por considerar que no tenía la calidad de trabajador oficial.

Al respecto, una vez revisados integralmente los documentos aportados por el accionante a esta actuación, es manifiesta la vía de hecho administrativa por defecto procedimental de la U.S.I. cuando mediante un presunto acto administrativo de ejecución varía unilateralmente la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el actor dentro de la institución prestadora de salud.

El Código Contencioso Administrativo establece en su artículo 176 lo siguiente: Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento. En efecto, la resolución cuestionada dice fundar su decisión en la sentencia proferida por el Tribunal vinculado para adoptar una decisión jurisdiccional.

Sin embargo, al revisar el referido fallo se observa que si bien el fundamento para negar las pretensiones laborales del actor consistió en estimar que no le asistía el derecho a reclamar las prestaciones reclamadas dada su calidad de empleado público, en parte alguna se dispuso que la empresa accionada ejecutara una orden tendiente a que se variara la naturaleza del cargo del actor.

En el aludido proveído sólo se zanjó una disputa sobre el derecho al reconocimiento y pago de algunas prestaciones sociales, pero de manera alguna la controversia se centró en establecer la naturaleza jurídica del cargo que desempeña el accionante. Luego, como es obvio, la U.S.I. no podía proferir ningún acto de ejecución en cumplimiento a una orden que no le fue impartida y al hacerlo evidentemente, incurrió en una desviación de poder que no pudo ser controvertida por el trabajador porque además de forma expresa se le manifestó en el numeral 4º de la resolución que Por tratarse de un acto administrativo de ejecución y adopción de una decisión jurisdiccional, el presente proveído rige a partir de su expedición. A pesar de ello, el actor intentó solicitar la revocatoria directa del acto administrativo, pero le fue negada mediante resolución sin número del 7 de enero de 2007, con el mismo argumento y con apoyo en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, que preceptúa la improcedencia de recursos contra los actos de ejecución. Así las cosas, la administración dejó al actor sin la posibilidad de ejercer su derecho fundamental de contradicción frente a un acto administrativo que nació viciado de ilegalidad por no constituir efectivamente un acto de ejecución. De ésta manera, es claro que la solución adoptada por el A quo frente a la acusación formulada por el actor respecto de la resolución impugnada no resulta atinada, pues no es cierto que aquel cuente o haya contado con algún medio de defensa judicial ordinario a través del cual pueda o hubiera podido controvertir la situación jurídica que arbitrariamente le fue impuesta, sobre todo, cuando existe un fallo de naturaleza jurisdiccional –sentencia de 21 de junio de 2006 proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué dentro de un proceso de levantamiento de fuero sindical promovido por la empresa prestadora de salud accionada-que con posterioridad a la sentencia de 8 de marzo del año anterior del Tribunal Superior de Ibagué, determinó que la naturaleza jurídica del cargo del actor (celador) es la de trabajador oficial, decisión que además encuentra soporte en la sentencia T-485 de 2006 de la Corte Constitucional en la que se revocó un fallo proferido en sede de casación laboral y se determinó que siempre y cuando este tipo de cargos estén incluidos en la planta de personal en calidad de servicios generales corresponde a labores de mantenimiento, típicas de los trabajadores oficiales.

Al respecto el Tribunal Constitucional precisó: En el ámbito legal, la Ley 100 de 1993 consagra en el artículo 194 que las empresas sociales del Estado tienen una categoría especial, y están sometidas a un régimen especial, de conformidad con lo que establece el artículo 195 de la Ley 100 de 1993. Ese régimen especial se encuentra en la Ley 10 de 1990, “ por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones ”, el cual establece en su Capítulo IV el estatuto de personal que aplican estas instituciones.

En consecuencia, las personas vinculadas a una empresa social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o de trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. El artículo 26 de la Ley 10 de 1990, también dispone que “ en la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera ”.

El parágrafo de la misma disposición agrega que “ son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en la mismas instituciones.” En el caso bajo estudio era preciso que la sala Laboral, aplicara los criterios previstos en la ley y los decretos para determinar la naturaleza del cargo de celador o vigilante en una empresa social del Estado.

Por su naturaleza el cargo de celador no es un cargo directivo, por lo que en principio, no se encuentra dentro de los cargos enumerados por el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 que pueden ser de libre nombramiento y remoción. Por ello, no era posible concluir que los celadores y vigilantes de este tipo de empresas fueran empleados públicos.

Tampoco se trata de un cargo territorial del sector salud, de conformidad con la nomenclatura que establece el Decreto 1569 de 1998. Era por lo tanto necesario determinar si los celadores o vigilantes se encontraban dentro de alguna de las categorías que pueden ser consideradas como trabajadores oficiales, mencionadas en el parágrafo del artículo 26.

No hay una definición legal o reglamentaria que establezca qué actividades comprende el mantenimiento de la planta física, como tampoco las que integran los servicios generales. No obstante, se ha entendido que serían (i) actividades de mantenimiento de la planta física, “ aquellas operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones de la planta física hospitalaria, puedan seguir funcionando adecuadamente.

Por su parte serían (ii) servicios generales, “ aquellos servicios auxiliares de carácter no sanitario necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria.” (…) “ Dichos servicios no benefician a un área o dependencia específica, sino que facilitan la operatividad de toda organización y se caracterizan por el predominio de actividades de simple ejecución y de índole manual.” Dentro tales servicios generales se han incluido los servicios de suministro, transporte, correspondencia y archivo, la vigilancia, y cafetería. Por su parte, el manual de funciones del Hospital Louis Pasteur E.S.E de Melgar, Tolima, clasificó el trabajo de celaduría, vigilancia y portería, como una labor propia de servicios generales.

Por lo tanto, no podía la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué ignorar lo que preveían las normas legales vigentes que regulan las plantas de personal de las empresas sociales del estado del nivel territorial y concluir de manera contraria a lo que ellas establecen, que los celadores, porteros y vigilantes no eran trabajadores oficiales, puesto que todas ellas clasifican esa labor como una actividad propia de servicios generales, y asignan a dichos trabajadores el carácter de oficiales.

De ésta manera, se hace necesario revocar la decisión del A quo y conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante. Para el efecto se ordenará a la Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E. que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efecto la resolución No. 244 de 27 de noviembre de 2006, mediante la cual realizó la presunta “a dopción de una decisión jurisdiccional ” y aclaró la calidad del funcionario accionante, así como la resolución sin número de 3 de enero de 2007.

Finalmente, es del caso precisar que frente a la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué de 8 de marzo de 2006, la Sala no se pronunciará en atención a que el actor en sede de impugnación, expresamente manifestó su conformidad con el mismo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Víctor Hugo Pérez Contreras.

Segundo. Ordenar a la Unidad de Salud de Ibagué U.S.I. E.S.E. que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efecto la resolución No. 244 de 27 de noviembre de 2006, mediante la cual realizó la presunta “a dopción de una decisión jurisdiccional ” y aclaró la calidad del funcionario accionante, así como la resolución sin número de 3 de enero de 2007.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folios 17 y 18 del cuaderno principal del expediente. � Ver folios 11 al 16 del cuaderno principal del expediente. � Ver folios 19 al 24 del cuaderno principal del expediente. � Ver folios 25 a 27 del cuaderno principal del expediente. � Ver folios 31 a 37 del cuaderno principal del expediente. � Ley 100 de 1993, Artículo 194.

Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. � La Corte Constitucional ha avalado la constitucionalidad de éste régimen especial.

(Ver entre otras, las sentencias C- 408 de 1994, y C- 702 de 1999) � Ley 100 de 1993, Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: ║ 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". ║ 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. ║ 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. ║ 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. ║ 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capitulo IV de la Ley 10 de 1990. ║ 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. ║ 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley. ║ 8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales. ║ 9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. (resaltado agregado al texto) � Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-408 de 1994, MP.

Fabio Morón Díaz. � El texto completo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990 dice: Artículo 26. Clasificación de empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera.

Son empleos de libre nombramiento y remoción: ║ 1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1o. de la Ley 61 de 1987. ║ 2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: ║ a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente siguiente; ║ b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente siguientes; ║ c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. Todos los demás empleos son de carrera.

Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. [Nota: Las expresiones señaladas con negrilla fueron declaradas inexequibles en la Sentencia C-387 de 1996, MP: Hernando Herrera Vergara] ║ Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. ║ Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo.

(Nota: Este inciso fue declarado inexequible ║en la Sentencia C-432 de 1995, MP: Hernando Herrera Vergara). � La Sentencia C-432 de 1995, MP. Hernando Herrera Vergara, declaró inexequible el inciso 2o. del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990. En esta sentencia se determinó, que “son trabajadores oficiales del sector salud quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, dentro de la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas(…).” � Concepto No.16547/2002, Departamento Administrativo de la Función Pública.

Ver también los conceptos No.003367, 002664, y 002660 de 1999 � Idem � Cfr. Folio 96, cuaderno 2 de pruebas. El Acuerdo No. 01 de 1996, de la Junta Directiva de la Empresa Social del Hospital Louis Pasteur de Melgar- Tolima, por medio del cual se adopta el Manual de Funciones y Requisitos estableció el cargo de celador, como un cargo que depende del asistente administrativo del Hospital y definió la naturaleza de sus funciones como “ejecución de las labores de vigilancia y prestación de los servicios generales.” PAGE 1