CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31191 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 31191 Acta No. 03 Bogotá D. C., ocho (8) de febrero de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la EPS Comfenalco Valle, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el trámite de la tutela que adelanta James Gómez Reyes, en su calidad de Personero Municipal de La Victoria (Valle) y en representación de la menor Karol Vanessa Soto Buritica.
ANTECEDENTES La acción de tutela se dirigió contra la entidad recurrente y el Ministerio de la Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, de los niños, a la integridad física y a la dignidad humana de la menor Karol Vanessa Soto Buritica.
El accionante expuso que su representada se encuentra afiliada al régimen contributivo Comfenalco EPS – Fosyga y presenta un “cuadro clínico de HEMIPARESIA ESPASTICA”, por lo que requiere con carácter urgente un examen denominado “ESTUDIO DE LA MARCHA, con el fin de diagnosticar, ya sea OSTEOTOMÍA O TRANSFERENCIAS TENDINOSAS”, el cual se ordenó por parte del médico tratante adscrito a la EPS; afirmó que la entidad prestadora de salud negó el examen, con lo que se quebrantan los derechos de la niña Soto Buritica.
Por lo anterior solicitó tutelar los derechos fundamentales; ordenar a las entidades accionadas autorizar el examen de laboratorio denominado “ESTUDIO DE MARCHA”, garantizar su tratamiento médico integral y prevenirlas para “que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta Tutela”. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga avocó conocimiento de la presente acción el 24 de noviembre de 2010, ordenó notificar a los accionados para que hiciera uso del derecho de defensa (folios 30 y 31).
Comfenalco (Valle), a través de apoderada judicial, informó que el Comité Técnico – Científico de la EPS cumplió con lo establecido en la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de la Protección Social y “después de realizar un análisis detallado y minucioso a la historia clínica de la afiliada, determinaron no pertinente la autorización del servicio solicitado”, con lo que no se vulneró derecho alguno, razón por la cual solicitó decretar improcedente el amparo deprecado; de forma subsidiaria pidió ordenar al Ministerio de la Protección Social –Fosyga, reconocer el 100% de los servicios (folios 39 a 44).
El Asesor del Grupo de Acciones Constitucional, Oficina de Asesoría Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social indicó no ser responsable del agravio a los derechos objeto de la acción, “toda vez que no es a esta entidad a la que le corresponde solucionar el inconveniente con la atención en salud que presenta el tutelante, esta responsabilidad se le atañe directamente a COMFENALCO E.P.S.”; señaló que el examen que ordenó el médico tratante no se encuentra incluido en el POS y citó una sentencia de la Corte Constitucional sobre los requisitos para que el juez de tutela pueda acceder al amparo de los derechos; solicitó negar la tutela o, en su defecto, negar el recobro de la EPS ante el Fosyga (folios 45 a 48).
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2010, concedió el amparo; consideró que la negativa de la entidad accionada amenaza los derechos fundamentales de la menor, teniendo en cuenta que “el examen es indispensable para la salud y la vida de la menor pues a través de él se puede determinar cuál es el procedimiento médico o quirúrgico que se debe llevar a cabo para el tratamiento de la patología”.
Además, indicó que “COMFENALCO EPS podrá en relación con los gastos en que incurra para el cumplimiento de lo ordenado repetir con cargo al Fosyga hasta en un 50% por aquellos eventos NO POS que pueda llegar a requerir el tutelante, si en cuenta se tiene que se tuvo que acudir a la acción de tutela para obtener el servicio médico requerido por la menor SOTO BURITICA”, y citó una sentencia de la Corte Constitucional como respaldo de su posición (folios 49 a 66).
La representante judicial de COMFENALCO EPS impugnó el fallo; indicó que “la EPS en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 3099 de 2008, evaluó la pertinencia clínica de autorizar el tratamiento solicitado por la menor, motivo por el cual de acuerdo a lo dispuesto en el literal j del art. 14 de la Ley 1122 de 2007, la EPS no puede ser sancionada con el recobro del 50%” (folio 86).
SE CONSIDERA El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en los que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa del derecho vulnerado.
El objeto de impugnación, que debe dilucidarse se contrae a la orden dada en primera instancia para repetir al Fosyga “hasta en un 50%” en los eventos NO POS que requiera la tutelante. La sanción impuesta por el ad quem a la EPS Comfenalco Valle se consagra en el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el cual indica que “Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre la EPS y el Fosyga”, es decir su aplicación no ocurre en todos los casos, sino en los específicos determinados por la norma.
De las pruebas documentales allegadas se observa que la solicitud del tratamiento para la menor se presentó el 13 de febrero de 2010 y el Comité se reunió el 19 de marzo siguiente (folio 7), por lo que la EPS sí diligenció la reclamación del tratamiento de la paciente, razón por la cual no se podía aplicar el correctivo consagrado en la norma mencionada.
No sobra advertir que aunque el literal j citado fue derogado expresamente por el artículo 145 de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011, al momento de los hechos base de la solicitud de amparo constitucional era la norma vigente, razón por la cual se aplica al caso en estudio. Así las cosas, se modificará el numeral 4º de la decisión impugnada, para en su lugar disponer que COMFENALCO EPS podrá repetir con cargo al Fosyga la totalidad de los gastos en que incurra por los eventos NO POS que pueda llegar a requerir la tutelante.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el numeral 4º de la sentencia impugnada, para en su lugar disponer que COMFENALCO EPS podrá repetir con cargo al Fosyga la totalidad de los gastos en que incurra por los eventos NO POS que pueda llegar a requerir la tutelante. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO HUMBERTO TARQUINO GALLEGO PAGE 7