CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 31169 DAVID TORRES CORTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 31169 DAVID TORRES CORTES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 103 Bogotá, D.C., junio veintiuno (21) de dos mil siete (2007).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo del 23 de abril anterior por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo para los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna del accionante DAVID TORRES CORTES, en actuación que comprende a la mentada entidad y al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según lo refieren las diligencias, el ciudadano DAVID TORRES CORTES (quien para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –abril de 1994- contaba con 58 años de edad), se trasladó en octubre de 1995 del Régimen Pensional de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) afiliándose para tal efecto al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander.

Es así como, el señor TORRES CORTES logró cotizar 149 semanas en el fondo de pensiones hasta el año 2002, pues su situación económica no le permitió continuar aportando al sistema, por lo que en julio de 2003 solicitó a esa entidad la devolución del saldo en la cuenta de ahorro individual por el periodo cotizado, pedimento que le fue negado indicándosele que para proceder a ello debía cotizar por lo menos 500 semanas y aún no lo había hecho.

Al no obtener respuesta favorable a las solicitudes, el ciudadano en mención acude a la acción de tutela con la pretensión de que se ordene al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander la devolución de saldos por vejez y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda la expedición y redención anticipada del bono pensional dado que, al momento de trasladarse de régimen contaba con mas de 55 años de edad, haciéndose por ello procedente la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 61, literal b) de la Ley 100 de 1993.

Advera además, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, le esta permitido acceder a la redención anticipada del bono siempre que declarara bajo juramento la imposibilidad de seguir cotizando, situación que fue puesta de presente a través de varias solicitudes dirigidas a la administradora de pensiones, no obstante lo cual siempre se le ha negado acceder a tal beneficio.

Finalmente afirma, se trata de una persona que por su estado de salud y edad no le es posible acceder al mercado laboral a efectos de cubrir sus necesidades básicas y las de su familia y menos aún, efectuar aportes al sistema general de pensiones por manera que, la actuación de las accionadas compromete seriamente sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital.

INTERVENCION DE LAS ACCIONADAS Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. Al dar respuesta al libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio señaló que no es posible la emisión del bono toda vez que el accionante se encuentra cobijado por la norma contenida en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 que le impone cotizar por lo menos 500 semanas al Régimen de Ahorro Individual para poder obtener los beneficios del mismo.

Aclaró que de conformidad con el Decreto 3798 de 2003, por medio el cual se dictaron medidas en relación con la emisión de bonos pensionales, las personas previstas en la disposición aludida no podrán negociar el bono para solicitar pensión o devolución de saldos, lo cual coincide con lo señalado por el Consejo de Estado al negar la solicitud de nulidad invocado contra el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 en sentencia del 13 de marzo de 2003, a partir de la cual se dedujo que el artículo 21 demandado debía interpretarse a la luz de los contenidos normativos de los artículos 61 de la Ley 100 de 1993, 12 de Decreto 1299 de 1994 y 20 del Decreto 1748 de 1995.

Asimismo, se remite al concepto emitido el 22 de mayo de 1997 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual la cotización de 500 semanas se convierte en elemento indispensable para pertenecer de modo efectivo al Régimen de Ahorro Individual y beneficiarse de sus implicaciones. Finalmente, sostiene que solo podrá reconocer el bono pensional del actor cuando el Fondo de Pensiones Santander certifique se ha cumplido con el requisito de las 500 semanas cotizadas por lo que sugiere, se consulte sobre la posibilidad de regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

A su turno, el representante legal de la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Santander señala que el accionante se encuentra cobijado por la norma contenida en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, y por tanto no es posible la devolución de los saldos existentes en la cuenta de ahorro hasta tanto cotice 500 semanas en el RAIS.

Precisó además, que la AFP puede realizar la devolución de saldos solo si la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público autoriza la emisión y redención del bono pensional de manera que se requiere del concurso de dicha entidad, la cual está obligada a exponer los argumentos de tipo legal y el soporte jurídico que la llevan a no emitir y redimir en forma anticipada el bono del actor.

LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal A-quo concedió la tutela para los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital del actor y con tal fin ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término no superior a diez (10) días, redima y pague el Bono Pensional Tipo A del señor DAVID TORRES CORTES, a fin de que le sea inmediatamente reembolsado por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, los dineros consignados en el cuenta de ahorro individual correspondiente al capital, los rendimientos financieros y las demás sumas a que haya lugar.

LA IMPUGNACIÓN La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito presenta impugnación del fallo de tutela, peticionando la declaratoria de improcedencia de la acción y la revocatoria del amparo al considerar que, pese haberse explicado en el trámite de la acción que en el caso del señor DAVID TORRES CORTES se trata de un Bono Pensional Tipo A en estado de liquidación provisional, donde eventualmente participa la Nación como contribuyente en su calidad de emisor, se ordenó al ente ministerial que redima y pague el bono pensional, argumentando para ello el contenido de las sentencias T-084 y T-707 de 2006, cuando ciertamente no le es posible dar aplicación a las mismas hasta tanto el criterio en ellas expuesto se unifique.

Advierte así, que los fallos señalados se contraen a los casos particulares y concretos de cada uno de los accionantes y por ende, no tienen efectos inter pares, aunado que las situaciones allí expuestas no son iguales a la de DAVID TORRES CORTES. Sobre la situación concreta del actor manifiesta que al momento de efectuar su traslado de régimen, aceptó cumplir con el requisito consagrado en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, que en concordancia con el Decreto 3798 de 2003 exige cotizar al Régimen de Ahorro Individual 500 semanas adicionales para acceder a sus beneficios.

En aras de soportar su tesis resalta que la Corte Constitucional al resolver la demanda inconstitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 en sentencia C-674 de 2001 señaló que “si la persona decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro individual entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, lo cual demuestra que la prohibición no es absoluta sino condicionada y armoniza con la filosofía que orienta el régimen de ahorro individual, pues esa cotización suplementaria es la que permite que la persona decide trasladarse conforme un capital suficiente para obtener una pensión digna”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fueron amparados los derechos del ciudadano DAVID TORRES CORTES, en actuación que compromete al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A..

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada a través de apoderado por el ciudadano DAVID TORRES CORTES está orientada a conseguir que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público redima y emita anticipadamente el bono pensional al que dice tener derecho, y en tal virtud la administradora de pensiones proceda a cancelar el saldo existente en su cuenta de ahorro individual a la que cotizó mientras laboró. Ahora bien, en materia de bonos pensionales la jurisprudencia constitucional tiene que la dilación en su expedición –en este asunto del bono pensional tipo A-, afecta derechos fundamentales de quien ha alcanzado los requisitos establecidos por la ley para acceder a sus beneficios.

Bajo ese contexto, el problema jurídico a que se contrae la presente acción se dirige a determinar si la interpretación efectuada por la OBP del Ministerio y el Fondo de Pensiones demandados - con respecto a las 500 semanas de cotización- se ofrece restrictiva a los intereses del actor y por tal motivo vulnera los derechos fundamentales invocados en la demanda y, de resultar afirmativa la anterior postura –como lo sostuvo el Tribunal en el fallo- es la acción de tutela el instrumento idóneo para hacer cesar dicha vulneración. Para comprensión de la situación en la que se encuentra el accionante es útil aclarar que los bonos pensionales se reconocen a quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual.

La devolución de saldos consiste en la entrega de lo aportado a la cuenta individual, siempre que se satisfagan los requisitos legales para hacerlo. Según viene de reseñarse el señor TORRES CORTES se trasladó al Régimen de Ahorro Individual en el mes de octubre de 1995, esto es, cuando tenía 58 años, y solicitó la devolución de saldos ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander el 2 de julio de 2003.

Así entonces, en cuanto hace referencia a la normatividad aplicable para el caso sometido a consideración se tiene que para el momento en que se produjo el traslado de régimen del actor, la norma vigente era el artículo 61 de la Ley 100 de 1993: “ARTÍCULO

61. PERSONAS EXCLUIDAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público. b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.” Posterior a ello, se expidió el Decreto 1513 de 1998 cuyo artículo 28 dispone: “ El artículo 21 del Decreto 1474 de 1997 quedará a así: Las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100, mientras mantengan una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir cotizando en condición de independientes.

De lo contrario, deberán manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar.” La anterior disposición presenta entonces una excepción al cumplimiento de las 500 semanas cotizadas cuya acreditación resulta necesaria para efectos de acceder a la pensión o en su defecto a la devolución de saldos, ofreciéndole la posibilidad a quienes se encontraran imposibilitados para seguir cotizando siempre que procedieran a informar tal situación bajo manifestación juramentada.

Sin embargo, con la entrada en vigencia del Decreto 3798 de 2003 -30 de diciembre de 2003- se derogó tácitamente lo normado por el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, consagrándose a partir de allí la prohibición de negociar el bono pensional para solicitar la pensión o la devolución de saldos, hasta tanto no se cumpla con la obligación de cotizar 500 semanas en el nuevo régimen.

Contrastado el contenido de las disposiciones señaladas con los interrogantes planteados al formular el problema jurídico, de cara a las especiales condiciones del actor, ninguna duda emerge en cuanto a que la interpretación que presentan las entidades demandadas en torno al contenido del artículo 61, literal b de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, resulta restrictiva, al desconocer que tratándose de la interpretación de normas laborales o de seguridad social, han de preferirse aquellas que la sean más favorable a los trabajadores, que no en desmedro de ellos, como es justamente la situación que se plantea al interior del presente trámite, ya que el actor impetró desde el 2 de julio de 2003 la devolución de saldos manifestando su imposibilidad de continuar efectuando aportes al sistema, data para la cual aún no iniciaba a regir el Decreto 3798 de 2003 y de contera, persistía la excepción consagrada en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998.

Una tal conclusión se ofrece distante de los postulados de la Seguridad Social como derecho fundamental, en la medida que desatendieron las accionadas circunstancias palmarias tales como que el petente cuenta en la actualidad con 70 años de edad y teniendo en cuenta la vida probable en Colombia, muy seguramente se quedarían en el vacío sus expectativas económicas por el transcurso del tiempo, que es justamente a lo que pretende sometérsele con la imposición de un requisito que le resulta imposible de cumplir, como así lo preciso la Corte Constitucional en sentencia T-707 de 2006 al concluir: “Teniendo en cuenta que se trata de la misma prohibición contemplada en normas distintas y con alcances distintos, en virtud del principio de coherencia y, teniendo en cuenta que ambas normas son de la misma jerarquía y versan sobre el tema específico de la negociación anticipada del bono en las personas referidas en el artículo 61-b de la Ley 100 de 1993, se debe considerar que la norma posterior ha derogado la anterior, al menos parcialmente en lo que tiene que ver con prohibición en comento.

Esto es, que en el punto específico de la negociación anticipada del bono, el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 derogó tácitamente el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998. En este orden, la prohibición actualmente vigente, tal como se establece en el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003, está vigente desde el 30 diciembre de 2003, fecha en la cual se publicó el decreto en mención, en el Diario Oficial.

Y, el actor informó a COLFONDOS, sobre su imposibilidad de cotizar hasta completar las quinientas (500) semanas en comento. Por lo anterior, esta Sala de Revisión considera que el tutelante hizo uso legítimo de la excepción que la norma vigente al momento de su solicitud le brindaba. Y, no se encuentra ninguna justificación razonable para pensar que la derogación del artículo que contenía la excepción en cuestión, implique que la norma anterior no surtió efectos, como lo propone el Ministerio de Hacienda.

Por el contrario, el fenómeno de la derogación significa precisamente la cesación de los efectos determinados de una cierta norma, a partir del establecimiento de otra norma con otros efectos..”. Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, como acertadamente lo entendió el Tribunal a-quo en el fallo cuya impugnación se decide, en el que se hace expresa referencia a la sentencia T- 707 de 2006, cuya situación fáctica resulta análoga a la planteada por DAVID TORRES CORTES en el líbelo tutelar, luego ninguna razón le asiste al Ministerio apelante al manifestar que sus argumentos no surten efectos inter pares.

Entonces, en orden a la protección especial que la propia Carta Política le defirió a las personas de la tercera edad y a la interpretación favorable que se impone en un estado de Derecho frente las normas sobre Seguridad Social, resulta plenamente acertado el amparo brindado por el juez de tutela de primera instancia, en consecuencia será objeto de confirmación. Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación 2.

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

3. EN FIRME esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver entre otras, sentencias T-817 de 2001, T-589 de 2004, T-050 de 2004, de la Corte Constitucional PAGE 16