CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 31156 HERNANDO BARRERO CHÁVES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 31156 HERNANDO BARRERO CHÁVES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado acta número 148 Bogotá D.C, veintiuno (21) de agosto de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA PENAL-, mediante la cual concedió la acción de tutela instaurada por HERNANDO BARRERO CHÁVES contra LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el ISS y la Administradora del Fondo de Pensiones SKANDIA, en defensa de sus derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso, presuntamente vulnerados por el impugnante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El 11 de junio de 2006, fue redimido el bono pensional del señor HERNANDO BARRERO CHÁVEZ al cumplir 62 años de edad con lo cual la OBP emitió resolución de pago, donde autoriza la acreditación parcial de dicho bono correspondiente a la liquidación realizada tomando como base el salario cotizado y no el devengado, de acuerdo con la norma y en virtud de la sentencia C- 734 de 2005. 2.

Contra dicha resolución, SKANDIA interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación para que se acreditara la totalidad de dicho bono, por lo tanto, el Tribunal Superior de Bogotá –Sala Penal- ordenó que dentro del término de 10 días la OBP resolviera los recursos promovidos contra dicha resolución. 3. La OBP confirmó la totalidad del acto administrativo impugnado con base en la sentencia C- 734 de 2005 y mediante resolución 433 se resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión anterior, arguyendo que dicho bono había sido emitido de acuerdo a condiciones particulares que no podían variarse, puesto que desconocerlas iría en contra del principio de confianza legítima expuesto por la Corte Constitucional en varias ocasiones. 4.

El accionante manifiesta, que como afiliado tiene el derecho adquirido a que su bono pensional se liquide y pague con base en las normas vigentes al momento de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, solo que el mismo solo que la emisión se produjo varios años después de su traslado, en razón de los trámites a que está sometido.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS - El Jefe de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando que el actor busca “pretermitir, mediante la acción de tutela, el debido proceso contemplado por la Constitución y la Ley para dirimir asuntos que corresponden a la vía gubernativa y a lo contencioso administrativo (…)”.

Afirma igualmente, que el actor incurrió en tutela temeraria ya que por los mismos hechos ya se había emitido un fallo. Y concluye, que la OBP ya cumplió con sus obligaciones al haber emitido y pagado el cupón principal como contribuyente y haber comunicado al ISS su participación como tal en el mismo. - El ISS informó que dicha entidad reconoció la parte financiera del BONO TIPO A modalidad 2 por valor de $ 33. 999.000 a nombre del accionante por el tiempo que cotizó a dicha entidad y después del 1 de abril de 1994 teniendo en cuenta el salario base de $665. 070.

Agrega que el señor BARRERO CHÁVES se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad antes de la expedición de la sentencia C-734 de 2005 y que la cuota parte financiera del bono pensional se liquidó con un salario de $665. 070 cotizado desde el 30 de de junio de 1992. Que esta información ya fue comunicada a la OBP, a la AFP SKANDIA y al accionante de suerte que se agotó el procedimiento legal y administrativo previsto en este tipo de trámites. -El representante legal de SKANDIA comunicó que el bono fue emitido por la OBP en mayo de 1999 y anulado en febrero de 2004 con fundamento en el artículo 1 del Decreto 3798 de 2003.

Por lo tanto, como ya se encontraba emitido el cupón principal del bono, el 22 de septiembre de 2005 SKANDIA solicitó el reconocimiento y pago de la cuota parte correspondiente al ISS, esta solicitud fue reiterada el 10 de enero de 2006 y en la resolución que ordenó el pago del bono pensional sólo se acredita el monto correspondiente a la liquidación que se basó en el salario de $665.070.

Contra esta resolución la entidad interpuso los recursos correspondientes solicitando a la OBP acreditar la totalidad del bono pensional del actor, y en virtud de la acción de tutela que el mismo actor interpuso, la OBP respondió a los recursos interpuestos. El ISS por su parte, reconoció y pagó la cuota que le correspondía al accionante, tomando como base de liquidación el salario de $665.070 que no se ajusta realmente al devengado en junio de 1992 por el actor: Razón por la cual, interpuso los recursos legales del caso, donde anexó copia de la certificación expedida por el empleador, donde afirma que el salario devengado en esa época era de $3. 590. 010.

Por esta razón el accionante, no ha autorizado la acreditación parcial de su bono pensional por vulneración a sus derechos fundamentales, puesto que la OBP esta aplicando retroactivamente la sentencia C- 734 de 2005: SKANDIA subraya que actúa como intermediaria en este proceso puesto que las facultades de reconocer, emitir o pagar bonos pensionales sólo competen a las entidades emisoras y contribuyentes.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 10 de julio de 2007, concedió la acción de tutela con fundamento en que el efecto retroactivo atribuido a la sentencia C-734 de 2005 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda constituye una vulneración a los derechos fundamentales del accionante.

Que la tutela temeraria tampoco tiene asidero ya que los hechos y pretensiones expuestos en la acción de tutela anterior, no son iguales a los dados a conocer dentro del presente trámite. LA IMPUGNACIÓN Mediante oficio radicado el 16 de julio de 2007, el accionado sustentó recurso de apelación en contra del fallo que concedió la solicitud de amparo, solicitando declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia y que el fallo sea revocado.

Porque la Corte Constitucional no ha unificado la jurisprudencia que sustenta la tutela y se configura una contradicción con la sentencia T- 1036 de 2005, porque la OBP acata la posición oficial del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico. De esta forma, solicita, que se ordene al Jefe de la OBP que proceda a reliquidar y emitir el bono pensional del señor BARRERO CHÁVES con el salario base de las normas vigentes, con el último archivo laboral masivo certificado por el Presidente de ISS y dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que debe advertirse es que la acción de tutela anterior estaba orientada a que se resolvieran los recursos interpuestos contra la resolución 3561 de 2006, por tanto, no es temeraria dado que, la nueva pretensión consiste en que se le proteja el derecho al debido proceso vulnerado con la aplicación retroactiva de los efectos de la sentencia C- 734 de 2005.

Ya en oportunidades anteriores esta Sala se ha pronunciado sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y sus consecuencias en el tiempo. En coherencia con pasadas decisiones se considera que en el presente caso, el accionante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad hace 11 años mediante este acto, el señor BARRERO CHAVES se hizo titular del derecho al bono pensional que sumado a su capital acumulado constituye el valor sobre el cual se taza su mesada pensional.

Para ese momento la norma vigente (literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994) determinó que la liquidación y pago del bono pensional debía hacerse sobre la base del salario devengado a 30 de junio de 1992. De la sucesión de hechos precedente, se concluye que la providencia referida, no tiene alcance alguno en el caso del dado que sus efectos se producen hacia el futuro y no de manera retroactiva, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T –147 de 2006: “( ) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas( ). ( ) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Así las cosas, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, hizo una incorrecta aplicación de la sentencia C – 734 de 2005, pues el derecho a la emisión del bono pensional nace en el momento del traslado de un régimen pensional a otro, mientras que la liquidación del cupón propiamente dicha es una consecuencia del derecho preexistente.

En ese orden de ideas, el traslado se efectuó hace ya 11 años, época para la cual era aplicable el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que ordenaba efectuar la liquidación del bono con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992. Así las cosas, con la aplicación de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda incurre en una violación del derecho a la seguridad social y debido proceso del actor, pues otorga a la mentada providencia un efecto retroactivo que no posee.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá Sala Penal el 10 de julio de 2007. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Corte Suprema de Justicia Sala Penal de Decisión de Tutelas. T – 29721 de febrero 20 de 2007 y T – 30533 de abril 24 de 2007. PAGE 9