CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 31.100 Mario Alfonso Lujan Zapata CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.91 Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil siete (2007). ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por el señor Mario Alfonso Luján Zapata contra el fallo de 24 de abril del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín concedió parcialmente la tutela interpuesta contra la Fiscalía 223 Seccional de Bello (Antioquia).

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor es el apoderado de la Fiduciaria del Valle S.A. dentro de un proceso de restitución de inmueble arrendado que se tramita en la etapa de ejecución contra la sociedad Distrimuebles. Este proceso fue revisado en diferentes ocasiones mediante varios trámites de tutela en los que se determinó que no se ha configurado el fenómeno de la cosa juzgada como quiera que el contrato de arrendamiento es de tracto sucesivo y los fallos inicialmente proferidos fueron de carácter inhibitorio.

De ésta forma, esta clase de proceso se puede iniciar cuantas veces se ponga en mora el arrendatario. Sin embargo, la fiscalía accionada no tuvo en cuenta tales pronunciamientos judiciales y de forma “ arbitraria y caprichosa ” abrió investigación en su contra por el presunto delito de fraude procesal. Actualmente tramita el proceso ejecutivo respectivo en calidad de abogado y “ dueño de unos derechos litigiosos ” que le fueron legalmente cedidos, pero la fiscalía demandada le imputó una serie de hechos que no son delitos, con lo cual le ha vulnerado su derecho al debido proceso y al libre ejercicio de la profesión de abogado.

Adicionalmente, con la decisión acusada incurrió en una vía de hecho al convertirse en superior funcional de los jueces que conocieron de la actuación civil. Por otra parte, estima que comporta un “ abuso del derecho ” el que el denunciante (parte civil) haya manifestado que la doctora Martha Lozano (apoderada suplente del actor) presentó algunos escritos falsos dentro del referido proceso, cuando ellos responden al legítimo ejercicio de su profesión y no fueron tachados como tales en la actuación. Hace 5 meses le presentó a la fiscalía una petición –no indica el objeto- que no le ha sido respondida.

Por otra parte, la fiscalía accionada practicó a “ escondidas ” una inspección judicial al expediente del proceso civil, sin enterar de ello a los sujetos procesales. Acude a la acción de tutela porque la providencia que impugna no admite recursos. 2. Respuesta de la autoridad judicial accionada. La resolución cuestionada de 22 de marzo de 2007, es de sustanciación y en ella sólo se decretan algunas pruebas, se ordena escuchar en indagatoria a varias personas y extractar copias de determinadas piezas procesales.

Previamente, mediante resolución de 27 de marzo de 2006, había dispuesto la apertura de la investigación, con la orden de vincular mediante indagatoria al accionante. Esta decisión no constituye una vía de hecho pues la vinculación al proceso persigue garantizar su derecho de defensa y ejercer el mandato constitucional establecido en el artículo 250 de la Carta Política.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Tuteló el derecho de petición del accionante y le ordenó a la accionada que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, le diera respuesta al memorial recibido por el despacho el 31 de octubre de 2006, pero negó el amparo de los derechos al debido proceso, a la libre expresión y al libre ejercicio de la profesión de abogado.

Para el efecto estableció que el proceso se ha adelantado dentro de la estructura básica de la ley 600 de 2000, pues la fiscalía accionada una vez conoció de la denuncia, abrió investigación previa en los términos del artículo 332 (Id) y luego de verificadas las finalidades de la misma, decidió abrir la instrucción y vincular al actor mediante indagatoria, la cual aún no se ha realizado, por lo que mediante resolución de 22 de marzo se insistió en su práctica.

Tal decisión no contraviene las facultades consagradas en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, pues así lo disponen los artículos 249 y 250 de la Constitución Política. Por el contrario, se le garantiza el derecho de defensa al enterarlo de la actuación surtida en su contra y al permitirle dar las explicaciones del caso sobre los cargos que pesan en su contra por virtud de la denuncia y el material probatorio recaudado.

Este hecho no implica su responsabilidad, ni que se haya finiquitado el proceso. Tampoco que se lo inhiba para ejercer su profesión de abogado o para que se exprese dentro del proceso civil que adelanta. Le recuerda al actor que la conducta de fraude procesal se encuentra tipificada en el artículo 453 del Código Penal. Finalmente concluye que el derecho de petición del actor fue vulnerado porque al revisar el expediente encontró que no se dio respuesta a la petición en la que solicitaba que se revocara la apertura de investigación para precluirla.

IMPUGNACIÓN El actor se limitó a manifestar que impugnaba la decisión del A quo. CONSIDERACIONES La Corte ratificará el fallo reprobado, porque: La acción de tutela, de naturaleza subsidiaria y residual, no fue instituida por el constituyente como un mecanismo sustituto o alternativo de los medios de defensa judicial ordinarios. Aquella sólo puede operar ante la inexistencia de estos o su ineficacia comprobada en el caso concreto.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, el reparo del actor se dirige contra la providencia de 22 de marzo de 2007, que reiteró la orden de vincularlo mediante indagatoria al proceso que lo investiga por el delito de fraude procesal. Evidentemente, tal como lo consideró el A quo, el único reproche posible respecto de la fiscalía accionada era el de no haber resuelto oportunamente la petición de revocatoria de la resolución de apertura de instrucción promovida por el actor.

Ante la presunta mora injustificada de la accionada, el actor pudo ejercer la acción disciplinaria contra el titular del despacho o el mecanismo de recusación, pero como el A quo concedió el amparo respecto al derecho de petición y otorgó un término perentorio para su cumplimiento, la Sala no estima pertinente revocar el amparo que lo favoreció en este aspecto.

Respecto de los demás derechos que el actor invoca como vulnerados (debido proceso y libre ejercicio de la profesión de abogado), la Sala concluye que no es posible conceder la tutela solicitada, toda vez que se trata de un proceso en curso, que admite ampliamente el ejercicio del derecho de defensa en su componente de contradicción. Ello porque ante una actuación en trámite, como lo es el proceso penal, que además se encuentra colmado de mecanismos efectivos de protección y ante el ejercicio legítimo de una competencia constitucional –instrucción en cabeza del la Fiscalía General de la Nación al tenor del artículo 250 de la Carta Política- es imposible el amparo.

Finalmente es del caso precisar que aunque el actor refiere la presunta vulneración del derecho al debido proceso de la abogada que funge como su suplente dentro de la actuación que tramita ante la jurisdicción civil, no es posible entrar a realizar el control concreto de constitucionalidad respecto de ella como quiera que el accionante carece de legitimación en la causa por activa para representarla, máxime cuando es el mismo actor quien manifiesta que aquella interpuso otra acción de tutela en su propio nombre.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1