CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 31087 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 31087 Acta No. 010 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011). Decide la Corte la impugnación presentada por LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, parte demandada dentro del presente asunto, en contra del fallo de tutela de fecha 30 de noviembre de 2010, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, por medio del cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualad y otros, deprecados por la señora YADIRA MILENA CHABUR CORTÉS, en contra de la anotada entidad y la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA.

ANTECEDENTES Refirió la demandante, que participó en el concurso de méritos organizado por la entidad accionada, superando todas y cada una de sus etapas, de manera que, finalmente, tras superar inconvenientes, interponer recursos y, aún, celebrar audiencia conciliatoria ante la Procuraduría, fue incluida en el registro definitivo de elegibles, contenido en el Acuerdo No. 003 del 19 de noviembre de 2010, en el puesto número 738, para el cargo de asistente judicial IV.

Calificó como “dudosa” la actuación de los entes demandados, pues los nombramientos correspondientes se han venido efectuando de manera tardía y en extremo pausada, “…con el fin de que pierda vigencia el listado de elegibles, lo que está a punto de acaecer en menos de 2 días (…), actualmente ni siquiera se ha suplido el numero de plazas convocadas (…), pues a la fecha faltan 132” Bajo las anteriores consideraciones, y apelando a pronunciamiento de tutela emanado de la Sala Penal de esta Corporación, depreca el amparo de sus derechos fundamentales, para cuyo resguardo solicita su inmediato nombramiento en el cargo en acotación, en esa misma ciudad.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 24 de noviembre de 2010 (fl. 33), la Sala a quo, asumió el conocimiento de la presente acción de tutela y, conjuntamente con el despliegue de actividad probatoria, dispuso dar en traslado la demanda a la parte accionada e intervinientes, en garantía de sus derechos de contradicción y defensa. Vencido el término de traslado, y sin que los accionados se pronunciaran sobre los hechos y peticiones de esta demanda de tutela, se dictó la sentencia del 30 de noviembre de la pasada anualidad, mediante la cual se concedió el resguardo solicitado por el peticionario, habida consideración que la provisión de cargos debe efectuarse hasta el agotamiento de la lista de elegibles o mientras la misma esté vigente.

Que, por lo tanto, la tardanza en la designación del cargo a la petente socava sus derechos. Contra el citado fallo la Fiscalía General de la Nación presentó impugnación (fls. 65-76 cuaderno principal), en la que depreca la revocatoria de la decisión censurada, aludiendo a la existencia de una dualidad de orientaciones jurisprudenciales, emanadas de la Sala Penal del Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, respectivamente, frente la problemática aquí abordada y que impiden tener una línea unificada, hasta tanto se pronuncie al respecto la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el sub examen, esta Sala la Corte procederá a revocar la decisión impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela, por las siguientes razones que se desarrollan a continuación: I) no existe una vulneración o amenaza cierta sobre los derechos fundamentales de la actora, pues tan sólo cuenta con una expectativa para ser nombrada en un cargo, mediada por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles;

II) el nombramiento en cuestión no ha sido negado por la accionada, sino que ha sido sometido al procedimiento de designación de funcionarios, en estricto orden de méritos; III) las reglas en virtud de las cuales se estructuró el concurso de méritos y, dentro de ellas, las relativas al número de cargos que iban a ser provistos, constituyen normas de carácter general, impersonal y abstracto, contra las cuales no procede la acción de tutela;

IV) y, no se demostró la existencia de alguna situación grave e insuperable, que amerite la intervención excepcional del juez de tutela. En primer lugar, para la Sala resulta relevante anotar que la tutelante ocupó el puesto número 738 dentro del registro de elegibles y que la entidad accionada, al momento de la formulación de esta petición de amparo, cumplía con su labor de provisión de los cargos convocados, conforme lo informan las constancias procesales, encontrándose para entonces en el consecutivo inmediatamente anterior (737), existiendo aún plazas por proveer, sin que pueda soslayarse que la designación que hoy por vía de tutela se pretende, depende de la disponibilidad de un cargo y ello, a su vez, de otros factores no imputables a la entidad, del agotamiento de las personas que ocuparon puestos mejores, en estricto orden de descendencia, etc.

En ese orden de ideas, estima esta Sala, apartándose así de lo resuelto por el a quo, que la actora cuenta con una expectativa, y no un derecho consolidado, para ser nombrada en un cargo, que se ve mediada irrestrictamente por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles y por factores de disponibilidad en la entidad, mismos que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela y que niegan la existencia de un derecho cierto y actualmente exigible.

Así lo ha señalado esta Sala de la Corte al analizar casos similares al que se estudia: La Sala advierte, por otra parte, que el actor ocupaba el cargo de Fiscal Segundo Especializado en forma provisional y que en el registro de elegibles ocupó el puesto 305, de manera que su nombramiento en el cargo, tal y como lo pretende por vía de la acción de tutela, no ha sido posible única y exclusivamente por la posición que ocupó en el concurso de méritos, así como por el deber constitucional de la entidad accionada de dar prioridad al mérito en la designación de sus servidores, de manera que se realice de acuerdo con el orden establecido en la lista de elegibles.

(…) Por las anteriores razones, el actor no cuenta con un derecho adquirido, sino con una expectativa de ser nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, si se llegase hasta la posición que ocupa en la lista de elegibles, pues existen otras personas con una mejor posición dentro de la misma, que no pueden verse afectadas arbitrariamente (…)” Sentencia del 25 de mayo de 2010, Rad. 28443.

Ha de puntualizarse, además, que el nombramiento reclamado no ha sido negado por la accionada, pues –se itera- se encuentra en curso un proceso de designación de servidores en estricto orden de méritos, dependiente de factores legítimos, que no pueden ser desconocidos arbitrariamente por el juez de tutela. Por ello, la petente, acorde a los términos y condicionamientos de dicho proceso de selección o convocatoria, debe esperar a que se surta el trámite respectivo y que, en tal caso, acaezcan las condiciones legales para su nombramiento, sin que pueda desconocer, por vía de una petición de amparo, los derechos fundamentales de los otros concursantes, que habiendo ocupado mejores posiciones a la suya, cuentan también con la expectativa de ser habilitados para el ejercicio de un cargo, sin que tampoco venga acreditado que la demora a la que se hace referencia, en cuanto a la materialización de tales nombramientos, sea producto de dolo o de obras intencionalmente dilatorias para birlar las legitimas expectativas de quienes participan en tal convocatoria.

Entonces, para la Corte no existe una vulneración de los derechos fundamentales de Yadira Milena Chabur Cortés en forma cierta, por cuanto, en primer lugar, como se acotaba en precedencia, su designación como Asistente Judicial IV ha dependido de la posición que ocupó dentro del concurso de méritos y al agotamiento de los trámites normales que ello apareja.

También, en la medida en que las reglas del concurso, que fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, consagraron un número determinado de cargos para proveer, términos para proceder, vigencia de registro de elegibles, entre otros aspectos; por lo que, sin hesitación alguna, discrepar de tales lineamientos entraña conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de méritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Finalmente, y no por ello menos importante, no se demostró en el sub judice la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción, aún como mecanismo transitorio. La actora no hizo alusión al padecimiento de daños graves e irreparables que tal situación pueda irradiar sobre sus derechos, ni de los mimos se avizora ocurrencia en los autos.

Así las cosas, habrá de revocarse la decisión impugnada, para, en su lugar, denegar la acción de tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUE, dentro de la acción de tutela instaurada por YADIRA MILECHABUR CORTÉS contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA. En su lugar, se DENIEGA el amparo solicitado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2