CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 31081 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 31081 Acta No. 02 Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el señor Orlando Castillo Sánchez contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 18 de noviembre de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES El señor Orlando Castillo Sánchez, a través de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, vida, mínimo vital e igualdad, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas al disponer su retiro del servicio activo. Señaló que le venía prestando sus servicios al Ejército Nacional desde el 26 de junio de 2002 y que en el desarrollo de sus labores padeció de leishmaniasis, además de que “(…) sufrió una caída resultando herido, causándole daño en los dedos 3, 4 y 5 de la mano derecha, es atendido por el enfermero de combate y evacuado al Batallón Larandia, Caquetá, el día 11 es trasladado a Bogotá donde fue revisado y operado de tecnografía permaneciendo cinco días en el Hospital Militar.” Indicó que luego de haberse recuperado de sus dolencias en el año 2008, continuó la prestación de sus servicios en Cartagena del Chairá. Asimismo, que el 7 de julio de 2010 fue notificado de la baja, debido a una pérdida de su capacidad física en un 28.33%, tres años después de haber ocurrido el accidente en el que resultó herido.

Manifestó también que no pudo acudir oportunamente ante la Junta Médica Laboral, porque se encontraba concentrado en un área de operaciones y fue notificado de las decisiones por edicto. Arguyó, por otra parte, que la decisión de retirarlo del servicio es ilegal, discriminatoria y desconoce la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados, además de que puede ocasionarle un perjuicio irremediable, por cuanto es cabeza de familia, su señora madre depende del salario que percibía y su esposa se encuentra en estado de embarazo.

Precisó, de igual forma, que “(…) la entidad accionada deja muy en claro que el retiro del servicio se realizó por disminución de la capacidad psicofísica, creando con ello un estigma laboral y un señalamiento ante cualquier autoridad pública o privada que en consecuencia de ello nunca lo contratarían por esa misma circunstancia de discapacidad, marginándole en su vida laboral normal después de prestarle el concurso de sus mejores años de vida al Ejército Nacional, pues en ningún momento le incapacita en su idoneidad física o mental para no poder desempeñarse laboralmente en las acciones militares aquí referidas (…)” Recalcó, finalmente, que la Ley 923 de 2004 consagra el derecho a la reubicación laboral de los miembros de la fuerza pública, de acuerdo con los conceptos médico-laborales que así lo indiquen, además de que varios servidores militares con condiciones de discapacidad superiores a las suyas han sido reintegrados.

Pidió, como consecuencia, “(…) que se declare la suspensión del acto administrativo de retiro laboral dado a mi prohijado como mecanismo transitorio, para evitar la continuación de la vulneración y el perjuicio irremediable de los derechos fundamentales solicitados (…)”. Asimismo, que “(…) se ordene la reincorporación del actor, con efectividad a la fecha de baja al cargo que ocupaba, o a otro de igual o superior categoría, con reconocimiento, por parte de la entidad, de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar y cesantías que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir, junto con los que hayan podido causarse desde la fecha en que fue retirado del servicio esto es 7 de julio de 2010, hasta aquella en que sea efectivamente reincorporado a éste.” También que “(…) para los efectos legales, y especialmente, para el reconocimiento y pago de las prestaciones pendientes, se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que el actor sea reincorporado al mismo.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dio trámite a la acción de tutela por auto del 4 de noviembre de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que el actor fue retirado del servicio activo a través de la Orden Administrativa de Personal No. 1448 del 2 de junio de 2010, por la disminución de su capacidad psicofísica, consignada en el acta de la Junta Médica Laboral respectiva, en la cual se determinó que no es apto para la actividad militar y no se sugirió su reubicación laboral.

Adujo que las fuerzas militares cuentan con una regulación especial, consagrada, entre otros, en el Decreto 1793 de 2000, en virtud del cual los soldados profesionales están destinados exclusivamente a la ejecución de operaciones militares y pueden ser retirados del servicio por la disminución de su capacidad psicofísica. Agregó que el acto administrativo que dispuso el retiro del actor goza de presunción de legalidad y se ajusta al régimen especial del personal militar, por lo que la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos fundamentales que se consideran conculcados y la ausencia de un perjuicio irremediable.

El Tribunal profirió fallo el 18 de noviembre de 2010, en el que amparó los derechos fundamentales del actor al trabajo, mínimo vital, igualdad y estabilidad laboral reforzada. Como consecuencia, le ordenó a la entidad accionada que “(…) incorpore al accionante en uno de los programas de atención al personal militar afectado por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, para que sea ubicado en una actividad que pueda desempeñar.” Dicha decisión fue impugnada por el actor.

Para tal efecto, recalcó que sus pretensiones se encuentran encaminadas a obtener su reintegro al cargo que desempeñaba en el momento en el que fue desvinculado, específicamente dentro de actividades militares, junto con el pago de los salarios y demás prestaciones sociales que dejó de percibir. Asimismo, que las órdenes impartidas por el Tribunal no resuelven la vulneración de sus derechos fundamentales, ni los perjuicios que se le vienen causando, además de que en el interior de la institución castrense existen cargos administrativos en los que puede ser nombrado.

II. CONSIDERACIONES A pesar de la decisión del Tribunal de amparar sus derechos fundamentales, el actor considera indispensable que las órdenes tendientes a resguardar sus intereses se concreten en disponer la suspensión de la Orden Administrativa de Personal No. 1448 del 2 de julio de 2010, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio, así como su reintegro al mismo cargo que desempeñaba en actividades militares, junto con el pago de los salarios y las prestaciones sociales que dejó de percibir mientras estuvo desvinculado.

Una vez analizadas tales reflexiones y teniendo en cuenta el alcance de la impugnación, la Sala procederá a reiterar las consideraciones que ha expuesto en asuntos similares al que aquí se estudia. Concretamente, que: i) la acción de tutela no resulta procedente para controvertir actos administrativos que disponen el retiro de servidores militares, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) no se demostró la presencia clara de un perjuicio irremediable, generado como consecuencia de la acción u omisión de las entidades accionadas; iii) y, la reubicación laboral exigida por vía de la petición de amparo no fue recomendada ni sugerida por las autoridades médicas competentes.

En primer lugar, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de acuerdo con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” Para el presente caso, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados al actor y como el escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de disposiciones legales, la validez de los procedimientos administrativos adelantados y la existencia de un derecho a la reubicación laboral.

Como consecuencia de ello, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores militares como el actor, ni mucho menos para lograr el pago de salarios e indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Aunado a lo anterior, la Corte debe advertir que la Orden Administrativa de Personal No. 1448 del 2 de julio de 2010, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor, se fundó en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, en virtud del cual “ [e] l soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”; en concordancia con el Acta de Junta Médica Laboral No. 26240 del 26 de agosto de 2008, en la que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, autoridad que es la competente para ello, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 14 del Decreto 1796 de 2000.

Por lo anterior, la desvinculación del actor se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas, se insiste, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, la posibilidad de obtener su reinstalación en actividades militares, como se insiste en la impugnación, quedó desvirtuada por las mismas autoridades médicas competentes, a través de conceptos técnicos que no fueron impugnados oportunamente.

Ahora bien, el reintegro pretendido tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la falta de prueba de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable. Frente a este punto, debe resaltarse que la procedencia de la acción no está ligada únicamente a la condición del accionante como no apto para la actividad militar, sino a la demostración de una condición especial e insuperable, que conlleve a la configuración de un perjuicio irremediable, en los términos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable.

En el presente asunto, no existen elementos de juicio suficientes para determinar que, como consecuencia de la decisión de la accionada, el actor se ve sometido a una imposibilidad absoluta para trabajar o a una carencia total de ingresos para solventar sus necesidades, al punto de que se afecte su mínimo vital. No se acreditó tampoco la necesidad de dar continuidad a algún tratamiento médico para salvaguardar su salud o la de su familia y, por otra parte, la afectación del empleo y la estabilidad laboral, son situaciones que encuentran remedio en las acciones legales ordinarias que se encuentran a su disposición. En definitiva, no encuentra la Sala que los derechos del actor, susceptibles de protección ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se afecten en una forma grave e irremediable, sin la intervención perentoria del juez de tutela.

Finalmente, se debe resaltar que, a diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, la Junta de Calificación Médica Laboral no recomendó la reubicación que se exige por vía de la acción de tutela, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE