CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 31.069 GUSTAVO MOISÉS DUARTE BERNAL y CARLOS JOSÉ CASTRO FRESNEDA Tutela 1ª instancia 31.069 GUSTAVO MOISÉS DUARTE BERNAL y CARLOS JOSÉ CASTRO FRESNEDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA Nº. 076 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Gustavo Moisés Duarte Bernal y Carlos José Castro Fresneda contra la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Se vinculó a las fiscalías 127 Local y 208 Seccional de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Dentro de la investigación adelantada por la Fiscalía 127 Local de esta ciudad contra Gustavo Moisés Duarte Bernal, su apoderado, Carlos José Castro Fresneda, solicitó se decretara la prescripción por el punible de abuso de confianza calificada imputado, y argumentó, además, que en atención a que la cuantía era superior a 10 salarios mínimos carecía de competencia para investigar.

Ello le fue negado por resolución del 7 de octubre de 2005. Apelada la decisión, la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 10 de agosto de 2006, confirmó lo relacionado con la negativa de la prescripción, pero remitió las diligencias a las fiscalías seccionales, por error en la calificación jurídica provisional, habida cuenta que lo acertado es estafa agravada.

Agregó que, por favorabilidad, ello debe hacerse conforme a la Ley 599 de 2000. A juicio de los accionantes, se violó el derecho al debido proceso porque se hizo más gravosa la situación del apelante. Además, la fiscalía local modificó la denuncia, pues ésta se formuló por peculado, y los hechos ocurrieron bajo la vigencia del Decreto 100 de 1980, fecha para la cual no estaba tipificado el punible de abuso de confianza calificado.

Solicitan la suspensión de las decisiones y que se omita la agravación con la variación de abuso de confianza a estafa. 2. La respuesta El Asistente del Fiscal 208 Seccional y el Fiscal 42 Delegado remitieron copia de las resoluciones que negaron la preclusión. CONSIDERACIONES Cuestión previa Aunque la demanda fue suscrita por Gustavo Moisés Duarte Bernal y Carlos José Castro Fresneda, de las diligencias obrantes en el expediente se advierte que quien se encuentra legitimado para actuar es Duarte Bernal, pues en su contra se inició el proceso cuyas irregularidades se plantean.

Si bien el abogado Castro Fresneda representa sus intereses dentro de la actuación penal, no es titular del derecho al debido proceso y tampoco le fue otorgado poder especial alguno para actuar dentro del trámite de esta acción. Improcedencia de la tutela La Sala negará el amparo propuesto por los siguientes motivos: En reiteradas oportunidades se ha sostenido que cuando el proceso se encuentra en curso, los sujetos procesales cuentan con diversas herramientas para oponerse a las decisiones que consideran adversas a sus pretensiones y para lograr la protección de sus derechos fundamentales.

Por manera que, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, que haga imperiosa la actuación del juez constitucional, no es viable acudir al amparo. Su procedencia está atada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial pues no fue concebido como medio alternativo o sustitutivo de defensa. En efecto, al interior del proceso penal el imputado cuenta con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos, el reconocimiento de las garantías constitucionales y de exponer las circunstancias que consideran irregulares y que, por ende, conllevan a la declaratoria de nulidad.

Es allí el escenario propicio para ejercer el derecho contradicción, para solicitar pruebas y para demostrar la inocencia. El juez de tutela no puede interferir en el curso normal de un proceso, menos cuando todavía se encuentra en instrucción y existe la posibilidad de solicitar nulidades no solo ante el fiscal instructor sino ante los funcionarios que conozcan de la etapa del juicio, si se llega a esta fase.

Es más, para controvertir las decisiones que adopten los jueces en el ejercicio de su labor, y que resulten contrarias a sus intereses, puede ejercer los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación. Por manera que cuando dentro de la actuación existen vías expeditas y propias para dar a conocer las irregularidades que se denuncien en el escrito de tutela, el juez constitucional no está facultado para intervenir y desplazar al ordinario.

Los actores consideran que la Fiscalía 42 Delegada ante el Tribunal desconoció la prohibición de no reformatio in pejus, pero olvidan que esa decisión en manera alguna varió la calificación jurídica, pues la instrucción no ha sido calificada, y menos se ha impuesto condena. De otro lado, se observa que la resolución objeto de reproche fue proferida hace más de seis meses, cuestión que riñe con el principio de inmediatez y descarta la presencia de perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por Gustavo Moisés Duarte Bernal y Carlos José Castro Fresneda. S egundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 8