CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 31.036 Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Tutela Impugnación 31.036 Jorge Enrique Vallejo Jaramillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 084 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, contra el fallo de 19 de abril de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, tuteló los derechos al debido proceso y a la seguridad social de HENRY BOLÍVAR BURGOS, lesionados por esa dependencia. A la acción fueron vinculados la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos y el Instituto de Seguros Sociales, en adelante I.S.S..

ANTECEDENTES 1. Hechos El 1 de agosto de 1997, el actor se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la A.F.P. Colfondos, por lo que al tenor del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 2, que fue emitido por la OBP del Ministerio accionado, mediante resolución No. 2039 del 23 de abril de 2004.

Como desea pensionarse anticipadamente, el 13 de diciembre de 2004, autorizó la negociación de su bono y le solicitó a Colfondos que tramitara la expedición del mismo ante la OBP, con el objeto de poder negociarlo en la Bolsa de Valores. Considera el actor que su bono pensional se encuentra en firme por cuanto ya autorizó su negociación según lo establece el artículo 59 del decreto 1748 de 1995.

Colfondos ha solicitado en reiteradas oportunidades a la OBP accionada la expedición de su bono, pero han transcurrido más de 23 meses sin que ello se produzca, pese a que sólo contaba con un mes para hacerlo a partir del 11 de marzo de 2005. La OBP se ha negado a expedirlo porque la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 2004, mediante sentencia C-734 de 2005 y hasta tanto no unifique su jurisprudencia sobre el punto o se expida una ley que regule el tema, ha manifestado que se abstendrá de hacerlo.

Lo anterior lo ha colocado en estado de indefensión y vulnera su derecho a obtener la pensión de vejez a través de la cual pretende garantizar la subsistencia de su familia, así como sus derechos al debido proceso, a la igualdad, de petición, a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna, pues tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en los fallos de tutela T-147, T-801, T-910 y T-1087 de 2006, los efectos de la sentencia C-734 de 2005 no son retroactivos, máxime cuando su historia laboral no presenta diferencia o error aritmético por diferencia en número de días, tiempo laborado o salario devengado. 2.

Respuesta de las entidades accionadas 2.1. Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Emitió el cupón principal de bono pensional mediante resolución 2039 de 23 de abril de 2004, y paralelamente le comunicó al ISS que procediera a reconocer su cupón de bono pensional como contribuyente del mismo. No obstante, la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, y por lo tanto, es necesario emitir y liquidar un nuevo bono de conformidad con la historia laboral verificada y certificada por el contribuyente, con el salario base sobre el cual cotizó el actor a junio 30 de 1992 ($ 665.070), según lo establece el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

Para que la OBP pueda acceder a las pretensiones del accionante se requeriría que se apruebe una ley que permita liquidar, emitir, redimir y pagar los bonos pensionales de los afiliados que a 30 de junio de 199a devengaban un salario superior al cotizado en la máxima categoría del ISS o que la Corte Constitucional unificara su criterio en tal sentido.

La tutela propuesta es improcedente para obviar el procedimiento administrativo de reliquidación del bono pensional previsto en los artículos 17 de la Ley 549 de 1999 y 24 del decreto 1513 de 1998. Por otra parte aclara que a la fecha el ISS no ha reconocido su obligación como contribuyente del bono pensional, pues no ha reportado la historia laboral certificada, completa y correcta del actor, incluida la posterior al 31 de diciembre de 1994, la cual es necesaria para establecer las diferencias con la historia laboral que se validó para expedir el bono, el 23 de abril de 2004.

Concluye que es necesario reliquidar el bono pensional del actor con la historia laboral que le certifique el ISS, pues aunque emitido, no ha sido negociado o adquirido por un tercero de buena fe, frente a lo cual le corresponde anularlo. 2.2. Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos. Confirma los hechos manifestados por el accionante en el escrito de demanda y precisa que el bono pensional del actor se encuentra pendiente de ser expedido porque la OBP aduce que con la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 2004, el bono debe ser reliquidado pues fue emitido con el salario de máxima categoría. Explica el procedimiento de emisión de un bono pensional tipo A y señala que el trámite se encuentra detenido por el emisor en la etapa de expedición, por lo que no ha podido negociarlo para completar el capital necesario para pensionar al actor anticipadamente.

Ello ha ocasionado que actualmente tenga los plazos vencidos para el reconocimiento prestacional respectivo. La posición de la OBP desconoce el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias T-147, T-801, T-910 y T-1087 de 2006, que establece que el salario base para liquidar los bonos pensionales para las personas que adquirieron tal derecho es el devengado y no el cotizado a 30 de junio de 1992, así como los efectos irretroactivos de los fallos de inconstitucionalidad, el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima del actor. 2.3.

Instituto de Seguros Sociales Dentro de la oportunidad legal guardó silencio. Sin embargo, con posterioridad a la sentencia de primera instancia precisó que ha dado respuesta a varios derechos de petición formulados por el actor y Colfondos en relación con la cuota parte financiera de su bono pensional y, que en virtud de la solicitud de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que la emitiera, mediante oficios No. 208218 y 209398 del 21 y 28 de noviembre de 2005, y oficio sin número de 12 de diciembre del mismo año, entregó la historia laboral post 94 debidamente certificada por el representante legal de la entidad.

Igualmente indicó que de acuerdo a la compensación de obligaciones entre la Nación y el ISS consagrada en los artículos 2 y 3 del decreto 3798 de 2003, este y la OBP celebraron un acuerdo de compensación el 2 de diciembre de 2005 para que la última reconozca y pague la cuota parte financiera a cargo de aquel. Por lo tanto, corresponde a la OBP la liquidación, emisión y pago de la cuota que le llegare a corresponder por el señor Burgos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con los derechos al mínimo vital y la dignidad humana del actor y en consecuencia ordenó a la OBP del Ministerio accionado que en el término de 5 días contados a partir de la notificación del fallo, procediera a expedir sin ningún tipo de restricción el bono que le corresponde.

Lo anterior porque encontró que han transcurrido más de 16 meses a partir de que Colfondos solicitó la expedición del bono pensional del actor (9 de diciembre de 2005), sin que la OBP lo haya hecho, con la consecuente vulneración de su derecho de petición y la imposibilidad para la AFP de reconocerle la pensión anticipada. La negativa de la OBP para expedirlo conforme a la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, no es una razón legítima ni ajustada a derecho, pues pretende darle efectos retroactivos a una decisión que no la tiene, vulnera los principios de seguridad jurídica y buena fe y coloca al actor en un estado de indefensión permanente.

LA IMPUGNACIÓN El jefe de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó la decisión del A quo y para el efecto, manifestó que los argumentos para ello son los mismos que expuso en la respuesta que brindó en primera instancia. Agregó que en reciente fallo de esta Sala se avaló la legalidad del procedimiento de reliquidación de los bonos pensionales.

CONSIDERACIONES La Corte confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: 1. Reiteradamente se ha sostenido que la protección por vía de tutela respecto del derecho a la seguridad social en conexidad con el de la vida en condiciones dignas es procedente para garantizar la vigencia efectiva de las prestaciones sociales y asistenciales derivadas de contingencias tales como la vejez.

También se ha dicho que frente a la demora injustificada para la emisión y expedición de un bono pensional por parte de las entidades prestacionales es procedente el amparo. Ello por cuanto las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas. En ese sentido, es evidente que la excesiva demora en resolver un escrito relativo al reconocimiento de la pensión desconoce el derecho de petición, y el retraso injustificado en la tramitación del bono por razones de índole administrativo o de interpretación no tiene por qué perjudicar al aspirante a pensionado.

El trámite del bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, y tanto las entidades encargadas de emitirlo, expedirlo y redimirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado. En el presente caso, el 13 de diciembre de 2004, el accionante autorizó a Colfondos para que negociara el bono pensional que había sido emitido mediante resolución de 23 de abril de 2004, por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de obtener el reconocimiento de su pensión de vejez anticipada.

A su turno, Colfondos solicitó a la referida oficina la expedición del bono pensional, sin que a la fecha se haya decidido de fondo sobre lo pedido. La razón para ello es que la accionada se niega a expedir el bono pensional del actor porque pretende reliquidarlo con base en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, pues considera que con la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994 mediante sentencia de C-734 de 2005 de la Corte Constitucional no es posible tomar como salario base de liquidación, el efectivamente devengado a 30 de junio de 1992, sino el cotizado para la época, cuya máxima categoría era de $ 665.070.

De ésta manera ha optado por conferir efectos retroactivos a la norma que fue declarada inexequible, y ha insistido en que no puede proceder a la expedición del bono, hasta tanto no se apruebe una nueva ley que permita calcular el valor del bono pensional o hasta que la Corte Constitucional unifique su jurisprudencia sobre el punto. Tal como lo precisó el A quo, una interpretación como la adoptada por la OBP, resulta contraria a las garantías fundamentales de quienes adquirieron el derecho a obtener el reconocimiento de su pensión conforme a las normas vigentes al momento del traslado de régimen pensional.

Al respecto, es importante precisar que en la sentencia T-147 de 2006, la Corte Constitucional recordó que los efectos del fallo de inconstitucionalidad en que se escuda la O.B.P. del Ministerio no fueron retroactivos, y por ello algunas personas no han perdido el derecho a la emisión y expedición del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro.

Dijo en esa oportunidad: Como se puede apreciar, la ratio decidendi de la sentencia es la existencia de un vicio de competencia consistente en que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias. No expresó la Corte razones atinentes a una incompatibilidad material entre los contenidos del literal a) del Artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, es decir, la ratio decidendi no fue un vicio de fondo.

Igualmente, es pertinente señalar que las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica.

En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En efecto, dentro del sistema de seguridad social se previó que quienes cumplan con determinados requisitos tienen derecho a un bono pensional con las características en él definidas (Artículo 116 de la Ley 100 de 1993) (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas. Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad aplicable.

Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado. Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual.

Esa decisión fue reiterada luego en las sentencias T-801 del 25 de septiembre de 2006 y T-910 del 3 de noviembre de 2006, la primera proferida por otra Sala de Revisión (la Quinta). La accionada en su escrito de impugnación acude a un fallo de tutela proferido por esta Sala con ponencia del magistrado ponente de esta decisión para justificar su actuación. Sin embargo, desconoce que los casos concretos planteados en uno y otro asunto son sustancialmente diferentes pues el fallado en pretérita oportunidad trataba sobre algunas inconsistencias advertidas en la fecha de corte, que como es obvio, variaban el valor del bono pensional y hacían necesaria su reliquidación, mientras que en el que ocupa la atención de la Sala, el problema jurídico fundamental se concreta en los efectos retroactivos que la OBP le ha conferido a la sentencia C-734 de 2005, para negarse a expedir el bono pensional del actor.

En este punto es del caso precisar que en el fallo al que alude la OBP, se precisó que al reliquidar el bono pensional del accionante de aquella oportunidad, no se podía oponer tal interpretación. La interpretación de la O.B.P. del Ministerio conlleva una desmejora del valor correspondiente al bono pensional del actor, porque toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado -que no siempre es equivalente al cotizado- y que era tenido en cuenta por el inexequible literal a) mencionado del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

Así las cosas, no se trata de darle efectos erga omnes a una sentencia de tutela, sino de reconocer que la interpretación allí contenida es, sin duda, mucho más favorable a los intereses de quien aspira a pensionarse, y destacar que las consideraciones restrictivas de la O.B.P. del Ministerio deben ceder frente a aquellas. Fue precisamente con base en ese mismo argumento que en sentencia de tutela del 23 de agosto de 2006 esta Sala sostuvo que tal posición genera vulneración del derecho a la seguridad social en conexidad con la vida digna pues por una interpretación restrictiva de los efectos generados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se pretende someter a la actora a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como se expuso atrás, el bono pensional ya había sido liquidado conforme a ellas.

Finalmente es del caso destacar que si bien la OBP aduce no contar con la historia laboral masiva certificada por el representante legal del ISS en relación con el actor, el referido instituto confirmó haberla entregado mediante oficios No. 208218 y 209398 del 21 y 28 de noviembre de 2005, y oficio sin número de 12 de diciembre del mismo año, luego no es posible que la accionada interponga nuevos trámites administrativos interinstitucionales para la expedición oportuna del bono pensional que ya fue emitido.

Como lo evidente es que la situación pensional del accionante no ha sido resuelta y que actualmente se encuentra gravemente amenazado su derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital, la Sala confirmará la orden impartida por el A quo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley.

RESUELVE

Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-424 del 29 de mayo de 2002. � Así lo dispone el Artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria de la administración de justicia): “Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos, la Corte ha dicho: “Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad” (Negrilla en el texto original. Sentencia C-113 de 1993. M.P.: Jorge Arango Mejía).

Sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad cuando se analizan los decretos que declaran estados de excepción véase la sentencia C-619 de 2003 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández). � Ver entre otras las sentencias C-037 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-387 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz); C-482 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);

C-870 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-500 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araujo Rentería), C-415 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynet). � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-735 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � De acuerdo con el Artículo 115 de la Ley 100 de 1993, en la parte pertinente, “Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”. � En el Artículo 13 del Decreto Ley 1299 de 1994 se fijaron características adicionales de los bonos pensionales. � Sentencia de 27 de marzo de 2007.

Radicado 30.181. � Al respecto se dijo: No obstante, como se ha estudiado a lo largo de esta providencia, las razones invocadas por la OBP para anular el bono y reliquidarlo, no tienen relación alguna con los efectos de la inexequibilidad de la referida norma, con mayor razón si se considera que como reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, es claro que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la aludida declaratoria de inconstitucionalidad, el salario base de liquidación debe ser el devengado y no el reportado, por ser la norma vigente en el caso concreto. � Radicado 26.938.

Esas mismas razones fueron tenidas en cuenta para decidir en el fallo del 25 de abril de 2006 (radicado 25.121). PAGE 13