CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 31.035 Centro Comercial Paseo de la Castellana Tutela Impugnación 31.035 Centro Comercial Paseo de la Castellana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 084 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por el señor Danilo Alejandro Puente Escallón en su calidad de representante legal del Centro Comercial Paseo de la Castellana, contra el fallo de 16 de marzo de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad.

A la acción fueron vinculados el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, la Sociedad Electrocosta S.A. E.S.P. y el señor Carlos Franco Delgado en su calidad de ex representante legal de la referida empresa.

ANTECEDENTES 1. Hechos Dice el actor que interpuso acción de tutela contra Electrocosta S.A., pero no precisa las razones para ella. En primera instancia el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena negó el amparo solicitado mediante sentencia de 11 de marzo de 2004. Esta decisión fue revocada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad, quien en fallo de 5 de mayo siguiente, resolvió conceder la tutela y ordenar al accionado que dentro del término de 48 horas diera cumplimiento al fallo.

Tampoco precisa cuál fue la orden. El actor promovió incidente de desacato que fue resuelto mediante decisión de 4 de octubre de 2004, en la que se impuso la sanción de 3 días de arresto y multa de 5 salarios mínimos. Esta decisión fue anulada por el superior, pero al rehacer la actuación volvió a sancionar al accionado mediante proveído de 27 de junio de 2005.

Surtido el grado de consulta y confirmada la sanción por desacato, el señor Carlos Franco en su calidad de representante legal de Electrocosta S.A. interpuso acción de tutela contra las decisiones que lo sancionaron por desacato. En primera instancia el Tribunal Superior de Cartagena concedió el amparo solicitado. Apelada la decisión, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la confirmó y dejó sin efecto la sanción por desacato porque desconocía lo dispuesto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.

En cumplimiento a lo resuelto, el 13 de febrero de 2006, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena le ordenó al superior del señor Carlos Franco que diera cumplimiento al fallo del 5 de mayo de 2004. El 23 de febrero siguiente, el referido despacho de nuevo abrió el incidente de desacato contra el accionado y mediante providencia de 23 de agosto del mismo año, lo declaró probado.

Finalmente, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena conoció el grado de consulta respectivo y en providencia de 20 de octubre de 2006, resolvió revocar la providencia del inferior. Esta decisión constituye una vía de hecho por defecto fáctico pues a pesar de que las pruebas “ arrojaban de bulto ” el incumplimiento voluntario del fallo de tutela por parte de Electrocosta S.A., al seguir cobrando en las facturas del servicio de energía eléctrica el “ impuesto ” que el juez de tutela ordenó dejar de cobrar, el juzgado contra quien se acciona, en una decisión “ sin respaldo probatorio y sin argumentaciones jurídicas serias ” resolvió no imponer la sanción por desacato.

Del fallo no es posible establecer si la decisión de revocar la sanción se debe al incumplimiento justificado de la orden o al cumplimiento extemporáneo de la misma. En todo caso, si se tratara de este último evento el actor no entiende para qué se establece un término perentorio para cumplir la orden, si finalmente es posible acatarla en cualquier tiempo, máxime cuando en el caso concreto el fallo no se ha cumplido, pues la suma aparentemente fue devuelta en octubre de 2004 (5 meses después de la sentencia), pero el impuesto se siguió cobrando hasta agosto de 2005.

De ésta manera la suma fue refacturada, se le volvió a cobrar y nunca se le devolvió. La providencia acusada también incurre en defecto sustantivo por cuanto aplicó el artículo 26 del decreto 2591 de 1991, que se refiere a la improcedencia de la acción de tutela por carencia de objeto cuando cese la vulneración del derecho durante el trámite de la tutela, pero no al cumplimiento de la orden después de proferido el fallo. 2.

Respuesta de las autoridades accionadas. 2.1. Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena. El escrito de tutela es “ irreverente ” porque contiene frases e insinuaciones temerarias, por lo que solicita que se le llame la atención al actor. No ha incurrido en ninguno de los defectos aludidos en la tutela, pues en la providencia acusada expresó los motivos por los que revocó la decisión que impuso la sanción por desacato, en la que precisó que la conducta del accionado fue abiertamente injustificada, pero que no había lugar a ella porque ya se había cumplido con lo ordenado.

Para ello acudió al precedente sentado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena en la sentencia de 14 de julio de 2005, cuando resolvió un grado jurisdiccional de consulta. 2.2. Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena. Mediante fallo de 23 de agosto de 2006, declaró que el señor Carlos Franco Delgado en su condición de gerente de la zona Bolívar de Electrocosta S.A. E.S.P. incurrió en desacato del fallo de segunda instancia emitido el 5 de mayo de 2004, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, por cuanto consideró que la conducta de la accionada al dejar de darle cumplimiento había sido abiertamente injustificada, aunque luego haya dejado de facturar las sumas discutidas.

La orden de tutela concedió las prerrogativas del silencio administrativo positivo conforme a los artículos 149 de la Ley 142 de 1994 y 123 del decreto 2150 de 1995, lo cual debía ser efectuado dentro del término perentorio e improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. Como la responsabilidad exigida para sancionar por desacato es subjetiva advirtió que no encontró una actitud que denote buena fe en el representante legal de la entidad para dar cumplimiento a la orden de tutela, pues transcurrieron 5 meses desde la notificación del fallo (7 de mayo de 2004) hasta la fecha en que efectivamente acató la orden. 2.3.

Electrificadota de la Costa Atlántica– Electrocosta S.A. E.S.P.. Después de hacer un recuento de la actuación procesal relacionada con la solicitud de amparo inicialmente promovida por el actor, destaca que en casos de desacato opera la regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que se presente una vía de hecho en su trámite, situación que no ocurrió en este caso, por cuanto la decisión que se impugna no es producto del capricho o la arbitrariedad del accionado, sino que se trata de reabrir la actuación incidental que no le fue favorable al accionante.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó la acción de tutela porque concluyó que restablecido el derecho vulnerado a través del cumplimiento del fallo, no es necesaria la sanción por desacato, pues precisamente el objeto de este, es obtener de manera coercitiva la eficiencia de las órdenes dadas por el juez de tutela y la efectiva protección del derecho tutelado.

En este caso cuando se dio trámite al artículo 27 del decreto 2591 de 1991, la orden de tutela ya estaba cumplida en su integridad, porque ya se había descontado la suma que por contribución solidaria se discutía, sin que se hubiera vuelto a prefacturar. IMPUGNACIÓN El actor se limitó a manifestar que apelaba la decisión del A quo. CONSIDERACIONES Se ratificará el fallo reprobado, tal como se expone a continuación: El accionante considera que el juzgado demandado incurrió en una vía de hecho por defectos fáctico y sustantivo en la decisión de 20 de octubre de 2006, mediante la cual al decidir el grado jurisdiccional de consulta sometido a su conocimiento, revocó la sanción que por desacato a la orden consignada en el fallo de tutela de 5 de mayo de 2004 del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, le impuso al señor Carlos Franco Delgado en su calidad de representante legal de Electrocosta S.A. E.S.P..

Al respecto es del caso recordar que la acción de tutela frente a providencias judiciales requiere la existencia verificada de una causal genérica de procedibilidad que haga evidente la trasgresión de algún derecho fundamental como consecuencia del obrar arbitrario, ilegal o irrazonable del operador jurídico. De la revisión del fallo contra el que se acciona y del material probatorio allegado a la actuación, no es posible advertir un actuar que comprometa la eficacia del derecho fundamental al debido proceso de la persona jurídica accionante.

En efecto, tal como lo consideró el A quo, los argumentos expuestos por el juzgado accionado para revocar la sanción por desacato no aparecen a la luz del principio de la sana crítica y de la jurisprudencia constitucional como irreflexivos, subjetivos o groseros, pues ante el verificado cumplimiento del fallo de tutela -aunque tardío-, realizado por el juzgado encargado de adelantar el trámite incidental, no resulta ilegal o inconstitucional que la sanción inicialmente impuesta sea revocada, como quiera que, el fin último de tal sanción es conminar al obligado para que acate la orden de amparo y de esta manera, se restablezca el derecho conculcado.

En el caso que ocupa la atención de la Sala se advierte que la orden inicialmente impartida por el juez de tutela en la sentencia de 5 de mayo de 2004, consistía en Conceder todos (sic) las prerrogativas del SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, conforme al artículo 158 de la Ley 142 de la Ley 142 de 1994 y artículo 123 Decreto 2150 de 1995. Las referidas prerrogativas obviamente se referían a la concesión de las pretensiones formuladas en la petición de 19 de noviembre de 2003, pues la empresa accionada no resolvió en la oportunidad legal el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que negó tal solicitud.

En la referida petición solicitó: a) Suspender el cobro del impuesto de contribución y solidaridad en las facturaciones de los meses de junio y julio de 2003 por estar figurando como saldo en mora, b) la devolución de los dineros pagados por la refacturación de dicho impuesto, más los intereses moratorios a la tasa más alta determinada por el Gobierno Nacional.

Para ello se le concedió a la empresa demandada el término “ perentorio e improrrogable máximo ” de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo. La acción que debía llevar a cabo la demandada era expresa y clara, de tal manera que no podía generar confusión alguna que impidiera su ejecución, pero el funcionario obligado no dio cumplimiento oportuno a la orden de tutela ya que sólo lo vino a efectuar el 8 de octubre de 2004.

Aunque era evidente el incumplimiento injustificado de la sociedad accionada, ello no implicaba necesariamente que la sanción por desacato se debiera confirmar pues se obtuvo el cumplimiento de la orden judicial. En ese sentido, la Corte Constitucional ha considerado que el incidente de desacato es un mecanismo sancionatorio que procura obtener de forma persuasiva, el cumplimiento de la orden de tutela, pero no constituye un fin en sí mismo.

Sobre el particular sostuvo: Del texto subrayado – se refiere a la frase contenida en el inciso 2º del artículo 27 del decreto 2591 de 1991 que dice: El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia - se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma (sic) de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.

Restablecido el derecho, inclusive después de proferida la sanción por desacato, no hay lugar a imponerla, porque se logró el objetivo primordial de la acción de tutela, esto es, es la satisfacción integral de la orden protectora del derecho fundamental amenazado o vulnerado. Así las cosas, la Sala concluye que el fundamento de la decisión que se acusa es razonable pues aunque la empresa accionada a través de su representante legal inicialmente se sustrajo de forma injustificada al cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela, se observa que luego de sancionado con desacato, reparó su omisión, y en tal sentido, es innecesaria la ejecución de la misma.

En consecuencia es prístina la improcedencia del amparo reclamado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folio 45 del cuaderno principal del expediente. � Ver folio 113 del cuaderno 2 del expediente. � Ver sentencia T-421 de 2003. PAGE 15