CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30991 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 30991 Acta No. 02 Bogotá D. C., primero (1) de febrero de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por el Subdirector de Talento Humano del Ministerio de Transporte, contra la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el trámite de la tutela que adelanta, a través de apoderado Josefa Serpa de Contreras, contra dicho Ministerio, la cual se hizo extensiva al Instituto de Seguros Sociales – Departamento de Pensiones de la Seccional Santander.

ANTECEDENTES Para obtener el amparo constitucional de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 11, 23, 29, 46 y 48 de la Constitución Política, se presentó acción de tutela contra el Ministerio mencionado. Como antecedentes de la petición expuso que el 9 de abril de 2010 falleció Francisco Contreras Castro (q.e.p.d.), esposo de la accionante, quien en vida disfrutó de pensión vitalicia de jubilación “reconocida por el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE, hoy MINISTERIO DE TRANSPORTE, mediante resolución No. 1087 del 01 de Octubre de 1981”; indicó que ante la Dirección Territorial de Norte de Santander del Ministerio se presentaron los documentos que acreditan el derecho a recibir la sustitución pensional y dicha dependencia los remitió el 15 de abril de 2009 a la Coordinadora del Grupo de Pensiones, donde, verbalmente, le informaron que era el Instituto de los Seguros Sociales quien debía asumir su pensión; que con anterioridad su cónyuge había solicitado el reconocimiento de la pensión de vejez a dicho Instituto, la cual se negó en Resolución 009371 del 28 de octubre de 2008 “por no reunir el tiempo requerido”; a pesar de lo anterior, y siguiendo las instrucciones del Ministerio, solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS, quien la negó mediante Resolución 0010811 del 25 de noviembre de 2009, “con fundamento en que no se cuenta con el tiempo requerido de cotización”; decisión que se confirmó en los actos administrativos 4153 del 22 de julio y 0001121 del 30 de septiembre de 2010; aseguró que tiene 81 años de edad y “su único sostén era la pensión de su esposo con quien compartió toda su vida y de quien dependía económicamente, desde la fecha del fallecimiento de su esposo no cuenta con ningún ingreso y su situación económica y de salud son muy graves, puesto que a su edad requiere cuidados especiales y una alimentación adecuada”; afirmó que el Ministerio está en la obligación de demostrar que es el Seguro Social quien debe asumir la pensión de sobreviviente y mientras ello ocurre seguir pagando la prestación, pues se comete una grave injusticia al obligarla a hacer trámites ante una entidad que ya se había pronunciado informando que no había lugar al reconocimiento de la pensión de vejez a su cónyuge por falta de cotizaciones; agregó que se encuentra en situación “menesterosa” y que debido a la suspensión del servicio de salud a la interesada, desde la fecha de fallecimiento de Contreras Castro, se le quebrantaron sus derechos fundamentales y se puso en grave riesgo su vida; citó diversas sentencias de la Corte Constitucional y concluyó que reúne los requisitos exigidos por la ley para obtener la pensión de sobrevivientes.

Por lo anterior solicitó ordenar a la entidad accionada “pagar los retroactivos de la sustitución pensional”, así como disponer su inclusión en nómina de pensionados. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta avocó conocimiento de la presente acción el 8 de noviembre de 2010, ordenó notificar al accionado y al vinculado para que hicieran uso del derecho de defensa (folios 32 y 33).

El Subdirector de Talento Humano del Ministerio informó que el señor Francisco José Contreras Castro (q.e.p.d.) laboró al servicio del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito “INTRA”, el cual mediante la Resolución 1087 del 1 de octubre de 1981 le reconoció pensión mensual y vitalicia de jubilación con efectividad a partir del 1 de febrero del mismo año; manifestó que en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dicho ente continúo cotizando para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Seguro Social, “razón por la cual corresponde a esa Entidad el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado”; indicó que se “insistió ante la Presidencia de Pensiones y la Seccional Santander del Seguro Social, mediante oficios 20103420159851, 201034200161161 del 03 y 04 de mayo y 20103420210421 del 09 de junio de 2010, agilizar el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a favor de la accionante”; afirmó que el ISS debe subrogar al Ministerio en el pago de la prestación, teniendo en cuenta que el tiempo de cotización es superior a 29 años; que el Instituto negó el reconocimiento por falta de cotizaciones en los 3 años anteriores al deceso, lo que se desvirtúa con el reporte de semanas cotizadas de fecha de impresión 8 de julio de 2010; que la omisión del Seguro Social “le causa un daño injustificado” al Ministerio, ya que “no se está dando aplicación a la COMPARTIBILIDAD PENSIONAL, para cuya finalidad se realizaron tales aportes, durante el vínculo laboral y posteriormente como pensionado”; citó varias sentencias de la Corte Constitucional; solicitó denegar por improcedente el amparo y vincular al Instituto de Seguros Sociales “como entidad obligada al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes” (folios 39 a 41) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2010, concedió el amparo; indicó que “De esta manera, excepcionalmente cuando la pensión de sobrevivientes adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos fundamentales, tales como la vida, el mínimo vital, la integridad física, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago sí pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta acción tal u como lo solicita el actor en su petición. Entonces, para el caso bajo examen, es evidente que la reclamación de la sustitución pensional por parte de la señora JOSEFA SERPA DE CONTRERAS puede hacerse a través de la acción de tutela, pues cuenta ella actualmente con 81 años de edad y ha afirmado depender económicamente de su esposo, no contar con ningún ingreso, encontrarse en una situación menesterosa de la que también se ha derivado la suspensión de los servicios de salud desde el 8 de abril de 2009 en razón al fallecimiento de su esposo FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS CASTRO, manifestación que requería ser desvirtuada por las accionadas, lo cual no ocurrió en este caso”.

Para determinar la entidad obligada a cumplir la orden de tutela, la Corporación luego de relatar las normas aplicables y las pruebas obrantes, explicó que “si el hoy MINISTERIO DE TRANSPORTE quería subrogarse en su obligación pensional con el ISS debió haber cumplido con su carga de haber cotizado a favor del señor FRANCISCO JOSÉ CONTRERAS CASTRO el total de las semanas requeridas para que éste pudiera haber accedido a su pensión de vejez, lo cual no hizo, pues desde 1981 sólo vino a cotizar después del 1º de septiembre de 2006 y por esa razón le fue negada al asegurado en su momento el reconocimiento de esa pensión, motivo por el que hasta su fallecimiento continuó disfrutando de la pensión de jubilación asumida por el hoy MINISTERIO DE TRANSPORTE, o haber cotizado por lo menos las 150 semanas que indica el artículo 5º del Decreto 3041 de 1966 en virtud de la remisión que hace el artículo 20 de esa norma.

En este orden de ideas, al ser evidente que a la señora JOSEFA SERPA DE CONTRERAS le asiste el reconocimiento de la sustitución pensional pero sólo respecto del MINISTERIO DE TRANSPORTE, pues ante la situación analizada ello no procede respecto del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”. Además, amparó los derechos de forma definitiva, para lo cual transcribió apartes de la sentencia T-197 de 2010 de la Corte Constitucional y concluyó que los fundamentos fácticos de dicha providencia son similares al caso en estudio (folios 69 a 89).

El Subdirector de Talento Humano del Ministerio de Transporte impugnó el fallo; indicó que el Tribunal omitió aplicar la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, en contra del ISS, por cuanto éste no remitió el informe requerido en la providencia que avocó conocimiento; además que se ignoraron las pruebas aportadas con la contestación, por lo que se puso en duda que se cumplió con la obligación legal de cotizar al ISS, para lograr la compartibilidad pensional; afirmó que la providencia impugnada incurrió en “un vicio o defecto protuberante” por haberse fundado en una norma “indiscutiblemente inaplicable”, teniendo en cuenta que el juzgador aludió a “SUSTITUCIÓN PENSIONAL, cuando en realidad se trata de PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES”, siendo la norma pertinente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dada la fecha de fallecimiento del pensionado, mientras que el Tribunal analiza el Decreto 3041 de 1966 “sin ampliar más al respecto”; que se dio por sentado que el Instituto reconoció a su favor la indemnización sustitutiva, cuando dicha figura sólo se reconoce a personas naturales que cumplan las condiciones dadas por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993; afirmó que no se valoró la prueba de las semanas cotizadas a la Caja Agraria, Industrial y Minera, al Banco Popular y a la Caja Nacional de Previsión Social de Norte de Santander, ni la afiliación y las cotizaciones del ex trabajador al ISS; citó una sentencia de la Sala de Casación Laboral para el tema de la compartibilidad y solicitó revocar la decisión, para en su lugar ordenar al Instituto de Seguro Social reconocer y pagar la “PENSIÓN DE VEJEZ POST MORTEN, una vez verificadas las semanas cotizadas al ISS” y la consecuente pensión de sobrevivientes (folios 96 a 103).

SE CONSIDERA El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en los que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa del derecho vulnerado.

En el presente caso es claro que se está ante el reclamo de una prestación legal, la que puede ser gestionada por la interesada en un proceso judicial, lo que tornaría improcedente el amparo deprecado, de no ser por las especiales características de la accionante y con el fin específico de evitar un perjuicio irremediable. De las pruebas obrantes en el plenario se establece que la accionante estuvo casada con Francisco Contreras Castro (q.e.p.d.), quien falleció el 9 de abril de 2010; que éste disfrutó de pensión vitalicia de jubilación reconocida por el Instituto Nacional de Transporte mediante Resolución 1087 del 1 de octubre de 1981; además, que la accionante en la actualidad cuenta 81 años de edad, quien aseguró en el escrito introductorio que dependía económicamente de su esposo y de su pensión derivaba su afiliación a salud, aseveraciones que no fueron controvertidas ni desvirtuadas por la entidad accionada.

De lo anterior se puede colegir que la decisión del Tribunal no contiene “un vicio o defecto protuberante”, tal como lo asegura el impugnante, por el contrario se estudió la situación especial de la accionante, adulto mayor en evidente situación de debilidad manifiesta, para concluir con la orden de protección de sus derechos; por ello resulta procedente el amparo, con la modificación referente a que se otorga como mecanismo transitorio, hasta tanto el juez competente resuelva, de manera definitiva la viabilidad de los derechos y la entidad obligada a su reconocimiento, para lo cual se le concede un término de 4 meses siguientes a la notificación de la presente decisión para iniciar el respectivo proceso judicial.

De ese modo, las falencias enrostradas por el Ministerio impugnante a la sentencia, relativas a la normatividad, las pruebas, el tipo de pensión y la entidad obligada, son temas que se deberán debatir ante el juez competente, pues la decisión tomada es de carácter provisional, en aras de proteger los derechos de la accionante y evitar un perjuicio irremediable debido a sus especiales condiciones.

Tampoco es aplicable en el presente caso la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 en contra del ISS, en el sentido que lo indica la impugnante, pues la consecuencia de la falta de respuesta es que el juez “tendrá por ciertos los hechos”, los cuales en el escrito de tutela hacen referencia al Ministerio accionado, mas no al Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada, con la precisión de ser concedido el amparo en forma transitoria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, en el sentido de que el amparo se otorga como mecanismo transitorio, hasta tanto el juez competente resuelva, de manera definitiva, sobre los derechos de la accionante y la entidad obligada a su reconocimiento, para lo cual se le concede un término de 4 meses siguientes a la notificación de la presente decisión para iniciar el respectivo proceso judicial.

SEGUNDO. - Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14