CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 30983 JARDANY JOSE GIRALDO GARCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 30983 JARDANY JOSE GIRALDO GARCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 080 Bogotá D. C., mayo veinticinco (25) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante JARDANY JOSE GIRALDO GARCIA, en contra de la decisión adoptada el 9 de abril de 2007 por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, por cuyo concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso del actor, en actuación que se reclama frente a la Fiscalía 18 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, habiéndose vinculado a la presente actuación a la Fiscalía Cuarta Especializada de Yopal.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos en el año 2005 la Fiscalía Cuarta Especializada de Yopal – Casanare inició formalmente la correspondiente investigación penal mediante resolución del 7 de marzo de 2006, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, ordenándose la vinculación de JARDANY JOSE GIRALDO GARCIA a través de indagatoria.

Luego de acopiados algunos medios de prueba las diligencias se remitieron por competencia a la Fiscalía 18 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, donde se resolvió la situación jurídica de GIRALDO GARCIA por resolución del 6 de febrero de 2007, imponiéndosele medida de aseguramiento por el delito referido, así como se otorgó el beneficio liberatorio al sindicado tras declarar que no se reunían los requisitos exigidos para la detención preventiva.

En la misma decisión, se dispuso oficiar a la Dirección Nacional de Estupefacientes dejándose a disposición la aeronave incautada en desarrollo del investigativo. Es así como, a través de escrito presentado el 7 de febrero siguiente la apoderada del sindicado impetró la nulidad de todo lo actuado aduciendo como causal aquella referida a la falta de competencia. En medio del tramite anterior el ciudadano JARDANY JOSE GIRALDO GARCIA acudió por intermedio de apoderada al mecanismo excepcional, tras considerar que en la actuación reseñada se han desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad de ejercer profesión u oficio, que lo llevan a demandar la protección del juez de tutela en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que le causa el actuar de los accionados.

Como sustento de su pretensión, presenta un recuento de las incidencias procesales surtidas desde el inicio de la investigación penal adelantada en su contra y discurre en torno a la valoración que se aplicó a las pruebas, advirtiendo que a partir de allí se incurrió en una vía de hecho con origen en el desconocimiento de principios como la presunción de inocencia y legalidad.

Solicita entonces, se decrete la nulidad de la actuación y se adopten los correctivos del caso, ordenando para tal efecto la devolución de la aeronave tipo ultraliviano con matrícula UL-4413 y condenando en abstracto a las entidades demandadas, ello sin perjuicio de las acciones legales que le asisten para obtener la correspondiente indemnización. EL FALLO IMPUGNADO La Sala A quo advirtió que como la apoderada del accionante impetró la nulidad de la actuación a través de escrito radicado el 7 de febrero hogaño, esto es, un día después de resuelta la situación jurídica de GIRALDO GARCIA, ello debe entenderse como el ejercicio de los mecanismos de defensa al interior del proceso y en esa medida, no le esta dado al juez de tutela suplir la función del funcionario competente, sin embargo, resulta viable su intervención en cuanto a ordenarle a la Fiscalía 18 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo, ofrezca respuesta a los pedimentos contenidos en la referida solicitud, pues según lo refieren las diligencias han transcurrido algo mas de dos meses sin haberse emitido pronunciamiento al respecto, omisión que entraña el quebrantamiento al debido proceso del actor.

LA IMPUGNACIÓN Dentro del término legal la apoderada del accionante impugnó la decisión del A quo, para lo cual manifiesta que con la orden impartida el Tribunal no le otorgó el alcance pretendido a la petición de amparo, basándose para ello en una circunstancia que ni si quiera fue planteada en la demanda, y por razones desconocidas omitió pronunciarse sobre las vías de hecho que se suscitaron a través del desarrollo procesal, a partir de las cuales se comprometieron otras garantías del orden fundamental, como el derecho a la defensa, el libre acceso a la justicia y los demás invocados en el libelo tutelar.

En tales condiciones, solicita la revocatoria del fallo impugnado y en su lugar se conceda el amparo solicitado en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a las Fiscalías Cuarta Especializada de la misma ciudad y 18 Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

Según viene de precisarse, el amparo en este caso se pretende frente a las accionadas, por razón de las vías de hecho en que incurrieron al interior de la investigación penal que se adelanta en contra del actor por el delito de tráfico de estupefacientes. Al respecto, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofrecieron los funcionarios accionados queda evidenciado que la actuación judicial cuestionada se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional.

En estas condiciones, igualmente claro resulta que aunque la acción de tutela se instituyó para garantizar de manera inmediata la protección de los derechos fundamentales en caso de flagrante o manifiesta violación o amenaza por autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares, no puede tomársela como el medio para la solución de todos los problemas o diferencias que surjan en las relaciones jurídicas de los ciudadanos. Es así como no se puede, so pretexto de su carácter sumario y preferente, esperar que se convierta en patente para que se traspasen los límites propios de las actuaciones judiciales y mucho menos la función y actividad pública.

De ahí que el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, hubiera señalado como causal de improcedencia de la misma, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En el caso concreto de la queja dirigida contra la Fiscalía 18 Seccional accionada, el accionante lo que sugiere es que la intromisión del juez de tutela sea a tal punto que se asimile a una revisión de la actuación surtida al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en su contra por el delito de tráfico de estupefacientes, y que hasta ahora cuenta con el profe|rimiento de medida de aseguramiento, tras considerar que la valoración probatoria asumida por el funcionario instructor quebranta sus derechos fundamentales, decisión que valga decir, es susceptible de ser controvertida por vía de los recursos ordinarios que el legislador prevé, así como también podrá ser sometida a control de legalidad de conformidad con lo señalado por el artículo 392 de la ley 600 de 2000, por manera que, si el actor desechó agotar tales medios de defensa no es el mecanismo de protección excepcional la vía llamada a suplir su propia incuria.

Adicionalmente, no puede dejarse de lado que el asunto objeto de cuestionamiento en la demanda de amparo no ha quedado definitivamente superado en el proceso, porque, bien puede volverse sobre él a través de los diferentes mecanismos que la ley le otorga al procesado a lo largo de la actuación penal. Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

Significa lo anterior que las pretensiones ahora invocadas deben ser planteadas al interior del proceso penal, pues no puede el Juez constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación, máxime cuando su pretensión y derecho pueden ser acreditados a través de medios de convicción cuyo recaudo y valoración le corresponde al Juez natural de dicho trámite.

De otra parte, atendiendo que el actor promueve el amparo constitucional como mecanismo transitorio y dando aplicación a la preceptiva constitucional se precisan entonces los lineamientos trazados cuando la protección para los derechos fundamentales se invoquen para contrarrestar un perjuicio irremediable, evento en el cual la tutela se convierte en el mecanismo idóneo para dispensar de manera transitoria la protección solicitada.

De acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, el perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo siguiente: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad”.

(Subrayas fuera del original) En tales condiciones advierte la Sala que la solicitud de amparo en este caso no esta llamada a prosperar pues el posible perjuicio irremediable aducido por el actor no pasa de ser una simple afirmación y es por ello que reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el actor no se configura, aunado que, al interior del proceso podrá lograr la pretensión que se busca con la petición de amparo excepcional.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la petición que al amparo de la acción de tutela elevara la apoderada especial del ciudadano JARDANY JOSE GIRALDO GARCIA, motivo por el cual la Sala revocara el fallo impugnado, y en su lugar negará por improcedente las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- REVOCAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones, y en su lugar NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderada por JARDANY JOSE GIRALDO GARCIA. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia T-1316 de 2001. 8 11