CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 30.978 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 30.978 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 82 Bogotá, D.C, veintinueve (29) de mayo de dos mil siete (2007) La Corte decide la impugnación formulada por el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- a través de su asesor jurídico, contra el fallo de tutela proferido el 12 de abril del corriente por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, oportunidad en la cual se concedió el amparo constitucional al derecho fundamental del debido proceso por no motivar el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente a ALEXANDER MONTOYA CASTAÑO.

ANTECEDENTES 1. Según lo manifestado en el escrito de tutela por el apoderado judicial, ALEXANDER MONTOYA CASTAÑO venía vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad en la Seccional de Caldas en calidad de Detective inscrito en el Régimen Especial de Carrera hasta el 8 de febrero del corriente cuando fue notificado de la Resolución No 0121 mediante la cual se le declaró insubsistente por el Director General de la institución en mención. 2.

Agregó el libelista, que el Director del DAS incurrió en irregularidades en la expedición de dicho acto, por cuanto no tuvo en cuenta que conforme las directrices legales y jurisprudenciales el acto de desvinculación debía ser motivado, lo cual se omitió bajo el argumento de que hacía uso de la facultad discrecional conferida por el Decreto 2147 de 1989 y 1679 de 1991, desconociendo que algunos artículos del primer texto normativo mencionado ya habían sido retirados del ordenamiento jurídico, en especial, el 66 y el cual hacía alusión a la facultad discrecional de la institución para desvincular a sus servidores.

En consecuencia, se había desconocido el debido proceso, entonces, la tutela era procedente con miras a obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales, debiéndose dejar sin efecto la resolución en referencia, el reintegro mismo cargo y el pago de todas las prestaciones sociales. 3. Al advertirse que la solicitud reunía los requisitos del Decreto 2591/91 y 1382 del 2000, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales avocó conocimiento y requirió a la entidad cuestionada y a la Presidencia de la República para que se pronunciaran en relación con lo expuesto por el actor.

Para dar respuesta, únicamente el DAS a través de su Oficina Jurídica, señaló, que efectivamente, peticionario había laborado para esa institución y que en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y 1679 de 1991 se le declaró insubsistente en resolución 0121 de febrero del corriente, sin que ello constituya violación de sus derechos fundamentales, por cuanto tal determinación constituía un acto legítimo, sin que se tuviese obligación de presentar prueba documental o exponer las razones para la desvinculación, porque se hacía en uso de la facultad discrecional.

Además, que la tutela era improcedente porque el libelista contaba con la existencia de otros medios de defensa judicial, en especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. DEL FALLO DEL TRIBUNAL: Estando dentro del término al que refiere el artículo 86 de la Carta Política, el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal, procedió a emitir el fallo, oportunidad en la cual después de hacer algunas consideraciones sobre la acción de tutela, concedió el amparo impetrado al considerar que al no haberse motivado la Resolución No 0121 de febrero del corriente, se había desconocido su derecho fundamental al debido proceso conforme lo venía señalando la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En consecuencia, la tutela era procedente como mecanismo inmediato de protección, porque las medidas adoptadas por la Administración debían tener fundamento en motivos que permitieran distinguir lo discrecional de lo arbitrario tal como lo preveía el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Como consecuencia del amparo prodigado, se ordenó al Director del DAS, que procediera a motivar la resolución cuestionada por el actor y en el evento de que la entidad no acatara lo dispuesto, entonces, debía operar el reintegro del actor al cargo que venía desempeñando.

DE LA IMPUGNACIÓN: Al no estar de acuerdo con la decisión emitida, el DAS por intermedio de su Oficina Jurídica, interpuso apelación, indicando, que reiteraba lo expuesto al momento de contestar la tutela. Además, que la decisión proferida era improcedente porque existían otros medios de defensa judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela tiene carácter excepcional y subsidiario, su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando carecen de medios de defensa judicial.

La competencia que el mandato constitucional le atribuye al juez de tutela es de manera exclusiva para establecer el quebranto de derechos fundamentales, por ende no puede invadir la órbita del juez natural. Hecha la anterior precisión, se pasara ahora a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido en contra del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS- por haber violado en sentir del tribunal a-quo, los derechos del accionante.

Para comenzar, se indica, que no desconoce la Sala la categoría de derecho fundamental que ostenta el debido proceso, pues basta una simple lectura del artículo 29 de la Carta Política, para advertir que allí se consagran verdaderas garantías a las personas y las cuales no pueden ser desconocidas por las autoridades o los particulares en los casos señalados por el legislador, porque de ocurrir ello, se podrá acudir en forma inmediata ante el Juez de tutela para que tome las medidas pertinentes con miras a obtener la protección real y efectiva de tales derechos.

No obstante lo anterior, desde ya la Sala anuncia que a pesar de lo argumentado por el libelista y lo expuesto en el fallo de primera instancia, la decisión habrá de ser revocada con base en lo siguiente: Es cierto, que en cumplimiento del debido proceso las actuaciones judiciales y/o administrativas deben ser motivadas, puesto que ello constituye parte esencial del derecho a la contradicción y defensa, pues si ello se omite, se impide a los ciudadanos, según sea el respectivo trámite, conocer las razones por las cuales se resuelve de una u otra manera.

Sin embargo, en este caso, considera la Sala que atendiendo a lo establecido por la Jurisprudencia Constitucional en cuanto a requisitos de procedibilidad de la acción de tutela (Cfr Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006), el actor no acató lo allí dispuesto, puesto que antes de promover esta acción de tutela debió acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho con miras a controvertir el acto mediante el cual del Director del DAS, declaró insubsistente su nombramiento.

En este orden de ideas, no debió el a-quo dispensar el amparo impetrado por el actor, porque, se repite, éste pudiendo acudir a la jurisdicción ordinaria omitió hacerlo y decidió ventilar su litigio ante el Juez Constitucional desconociendo que la acción de tutela por su naturaleza es un mecanismo residual y excepcional, es decir, que opera a falta de otros medios de defensa judicial, ya que dicho trámite presupone el respeto de las demás jurisdicciones, para el caso, la contencioso administrativa, autoridad ante la cual se podía solicitar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, esto es, la “Suspensión Provisional del Acto cuestionado”, máxime que la finalidad de esta medida consiste en evitar transitoriamente, la aplicación del acto al quedar desvirtuada su presunción de legalidad.

En consecuencia, el fallo proferido por el Tribunal posibilita tomar la tutela como una instancia alterna o paralela a los procedimientos ordinarios, más aún, como forma de corregir la omisión en que se incurrió al no hacer uso de las acciones ordinarias, cuando ello no fue el querer del Constituyente de 1991, porque en el artículo 86 de la Carta Política, se estableció de manera clara y precisa, que la tutela únicamente procedería cuando el afectado no dispusiera otro medio de defensa judicial, es decir, que dicho mecanismo ostenta la categoría de subsidiaridad.

Y que no se diga, que el amparo sí es procedente como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable, porque de haberse impetrado la demanda administrativa y con ella la suspensión provisional del acto, dicho mecanismo de defensa resultaba eficaz e idóneo para la protección de los derechos fundamentales, de ahí que nada justifica la omisión en que se incurrió por el actor al no hacer uso de los otros medios de defensa que tiene previsto el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos fundamentales.

Además, porque no es simplemente la afirmación de que se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable, la base suficiente para que el Juez de Tutela entre a conceder el amparo en forma transitoria, pues debe éste dentro del término establecido para el trámite y decisión de la solicitud, allegar los correspondientes elementos de juicio que le permitan concluir, que de no conceder el amparo, se ocasionaría al actor un perjuicio, elementos de juicio que no fueron buscados por el Tribunal a-quo, puesto que ni siquiera se intentó acreditar la insolvencia económica en que se encontraba el libelista para atender a sus necesidades básicas y las de su grupo familiar.

En consecuencia, con tales falencias, mal puede concluirse, que se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable y así conceder el amparo. Finalmente, resulta pertinente reiterar una vez más, que no es el mecanismo excepcional y subsidiario de la acción de tutela el remedio que todo lo puede, como parece lo viene entendiendo un buen número de las personas que por una u otra razón se ven involucradas ya sea en actuaciones judiciales y/o administrativas, quienes invocando indiscriminadamente la incursión en vías de hecho o violación al debido proceso, pretenden, que el Juez Constitucional suplante al ordinario, al punto que se le demanda deje sin efecto los fallos adoptados, declare nulidades, reabra etapas probatorias ya superadas, disponga reintegros y hasta el pago de prestaciones sociales, desconociendo, que todas estos aspectos son materia de debate pero al interior del proceso mismo.

En consecuencia, se acogen en su integridad los argumentos expuestos por la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: REVOCAR en su integridad el fallo emitido por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal el 12 de abril del corriente, mediante el cual concedió la tutela impetrada por ALEXANDER MONTOYA CASTAÑO, a través de apoderado, en contra del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS- y en su lugar, NIEGA la tutela impetrada, por las razones antes expuestas.

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591/91. Igualmente, una vez adquiera ejecutoria remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 8 _1204636815.doc _1204636817.doc