CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 30.940 Marcelino Yepes Calanche y Farides Cecilia Bovea Cabana CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.070 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo del dos mil siete (2007) ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054, del 12 de octubre del 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la acción de tutela presentada a través de apoderado judicial por los señores Farides Cecilia Bovea Cabana y Marcelino Yepes Calanche, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla y la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los actores fueron condenados por el juzgado accionado mediante sentencia de 31 de marzo de 2006, a la pena principal de 6 años de prisión, por los delitos de estafa y fraude procesal. Aunque el fallo admitió que el último delito referido fue cometido desde el 28 de enero de 2000, -fecha de interposición de la demanda ejecutiva que dio lugar al injusto-, y que fue continuado durante el proceso respectivo, la pena se tasó conforme al artículo 453 de la Ley 599 del mismo año, norma que entró en vigencia con posterioridad a las primeras actuaciones del punible.

Y en relación con el delito de estafa, aunque los hechos ocurrieron desde el 15 de enero de 1999, también dejó de aplicar el decreto 100 de 1980 para utilizar en cambio, el artículo 246 de la Ley 599 de 2000. Apeló la sentencia, pero en providencia del 15 de diciembre de 2006, el superior hizo unas “ pocas modificaciones ” que desconocieron los argumentos defensivos.

Este proveído absolvió a la actora por el delito de fraude procesal pero le impuso la pena de 2 años de prisión por el de estafa. Respecto del actor confirmó la decisión de instancia pero la modificó para imponerle la pena de 5 años de prisión. En el caso de la actora, el Ad quem cometió un error aritmético al fijar los límites punitivos del primer cuarto del delito de estafa sancionado con pena de prisión entre 1 y 10 años y aplicar el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, cuando lo procedente era aplicar el artículo 67 del decreto 100 de 1980, por concurrir exclusivamente circunstancias de atenuación punitiva, tasación que incidió negativamente en la pena que le fue impuesta.

En relación con el accionante la sentencia cuestionada inaplicó el principio de favorabilidad según la vigencia del delito y su sanción, pues aunque admitió que el fraude procesal es de carácter permanente y que inició su ocurrencia el 28 de enero de 2000, acudió a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia sobre prescripción de la pena para indicar que la norma aplicable es la vigente a la fecha de consumación del delito (Ley 599 de 2000), que en el caso concreto contiene una pena más desfavorable.

Así mismo, considera que en virtud del principio de igualdad si para la actora en relación con el delito de estafa se aplicó el decreto 100 de 1980, lo mismo debe ocurrir con el actor, para lo cual se debería tomar este delito como el más grave, aumentado por el de fraude procesal sin que se pueda imponer una pena mayor a un año para no “ caer en reforma en peor ” respecto a la sentencia del Tribunal.

Con esta dosificación el actor podría tener derecho al subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2. Respuesta de las autoridades judiciales acusadas 2.1. Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla. Mediante sentencia de 31 de marzo de 2006, condenó a los actores a la pena principal de 6 años de prisión, multa de 420 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la interdicción de derechos y funciones públicas por 5 años y 9 meses y el pago de perjuicios materiales por la suma de $54.870.510.

Igualmente les concedió la prisión domiciliaria y para dosificar la pena se ubicó en el segundo cuarto como quiera que existió coparticipación criminal. El expediente se encuentra en la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal accionado surtiendo el trámite del recurso de casación interpuesto contra el fallo de segunda instancia. Por lo tanto, la acción de tutela deviene improcedente pues existe otro medio de defensa judicial para hacer valer los derechos presuntamente vulnerados. 2.2.

Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla. Dio traslado de la tutela a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla pues el proceso le fue remitido para que surtiera la notificación de la sentencia cuestionada, en cumplimiento del acuerdo de descongestión No. PSAA06-3597 del 15 de septiembre de 2006, que tuvo vigencia hasta el 18 de diciembre del mismo año. Con todo, informó que mediante sentencia de 15 de diciembre de 2006, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de absolver a la señora Bovea Cabana del delito de fraude procesal, condenarla por el de estafa y readecuar su pena.

Así mismo modificó la del señor Yepes Calanche por encontrar un error en su dosificación. Lo pretendido por los actores es lograr una nueva tasación de la pena y desconocer que los fallos estuvieron ajustados a las normas sustanciales y procesales que rigen el trámite del asunto, como si se tratara de una tercera instancia. En consecuencia estima que la tutela propuesta es improcedente. 2.3.

Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla. El proceso se remitió por descongestión a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal accionado, quien mediante providencia de 15 de diciembre de 2006, resolvió el recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primer grado. El defensor de los procesados interpuso recurso de casación, que fue concedido mediante auto de 13 de febrero de 2007, en cuanto a la señora Farides Bovea, por lo que se corrió el traslado correspondiente que venció el 20 de abril del mismo año. Dentro de éste período se presentó la demanda respecto de los dos procesados.

Ante la omisión advertida por la Secretaría, de no haber concedido el recurso respecto del otro procesado, mediante auto de 23 de abril siguiente, se concedió el recurso a favor del señor Yepes Calanche. Actualmente se surte el término de ejecutoria -4 al 8 de mayo- respecto del mencionado auto, al cabo del cual correrán los 30 días correspondientes a este recurrente, los cuales vencen el 22 de junio de este año. CONSIDERACIONES La acción de tutela no procede, porque después de analizar la situación fáctica descrita se advierte que el amparo fue propuesto con ruptura del principio de subsidiaridad, pues la actuación que se reprocha se encuentra en trámite y en consecuencia existe otro medio de defensa judicial al alcance de los actores (recurso extraordinario de casación), del cual pueden hacer uso para obtener la protección de sus garantías constitucionales.

En efecto, según lo informaron los demandados y en especial la secretaria de la Sala Penal del Tribunal accionado, actualmente se está surtiendo el traslado correspondiente en relación con el señor Yepes Calanche, como quiera que inicialmente el recurso de casación sólo fue concedido respecto de la señora Bovea Cabana, a pesar de haber sido interpuesto dentro de la oportunidad legal por los dos recurrentes.

Igualmente se informó que dentro del primer traslado que se surtió –cuando fue concedido el recurso a la actora-, el apoderado de los accionantes presentó la demanda respectiva en relación con ambos. Lo anterior demuestra que dentro del proceso se ha acudido al mecanismo legal pertinente concebido para impugnar las sentencias proferidas en primera y segunda instancias, por lo que es imperativo esperar la decisión de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular.

Pese a que los actores consideran que tal mecanismo es ineficaz por la dificultad de la técnica para ejercerlo la cual podría conducir a la inadmisión de la demanda, así como la tardanza normal para que sea resuelto, es evidente que la acción de tutela no procede pues no fue concebida a título de mecanismo alterno o sustituto de los recursos o de las herramientas de defensa contempladas en el ordenamiento jurídico y tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio.

Por tanto, si está pendiente que se desate el recurso de casación, cuya finalidad es precisamente la misma que se busca a través de la acción de tutela, esta se torna improcedente, pues el juez constitucional no puede desplazar al funcionario investido de la competencia para conocer y solucionar el asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por los señores Marcelino Yepes Calanche y Farides Cecilia Bovea Cabana.

Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil y Agraria de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1