CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30920 RAFAEL GAVASSA VILLAMIZAR IMPUGNACION PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30920 RAFAEL GAVASSA VILLAMIZAR IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 072 Bogotá, D.C, quince (15) de mayo de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de tutela proferido el 12 de abril de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual concedió el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso del ciudadano RAFAEL GAVASSA VILLAMIZAR.

ANTECEDENTES

1. RAFAEL GAVASSA VILLAMIZAR, se trasladó al régimen de ahorro individual a través del Fondo de Pensiones y Cesantías Skandia. 2. El 14 de marzo de 2006, GAVASSA VILLAMIZAR solicitó a la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S.A., le tramitara la expedición de su bono pensional, con el fin de negociarlo en la bolsa de valores. 3.

Señala el actor que en reiteradas ocasiones Colfondos S.A. ha requerido a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la expedición de su bono pensional, obteniendo como respuesta que tal entidad “ no expedirá el bono pensional”, por cuanto existió una variación laboral de acuerdo al archivo masivo reportado por el ISS, después de la emisión de fecha 13 de enero de 2004 y hasta tanto Colfondos S.A. no solicite una nueva liquidación no se procederá a su expedición. Además, porque de acuerdo con la declaratoria de inconstitucionalidad del literal a del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, hasta tanto la Corte Constitucional no unifique su jurisprudencia sobre el tema, la Oficina de Bonos Pensionales de abstendrá de liquidar con el salario devengado y reportado los bonos pensionales de las personas que cotizaban a 30 de junio de 1992 en la máxima categoría. 4.

Considera el actor que la actitud de la OBP frente a la ley y a la jurisprudencia constitucional está vulnerando sus derechos fundamentales, dado que hasta la fecha, no ha podido obtener la expedición del bono pensional para poder acceder a la pensión de vejez que le garantiza el ingreso suficiente para su sustento y el de su familia, así como para llevar una vida digna y en paz.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante decisión de 12 de abril de 2007, señaló que RAFAEL GAVASSA VILLAMIZAR venía cotizando al sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, pero de manera voluntaria decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del primero de abril de 1999 y por solicitud de la AFP Colfondos, la Oficina de Bonos Pensionales emitió el bono pensional incluida la cuota parte a cargo del ISS mediante resolución 1841 de 13 de enero de 2004, luego de lo cual el accionante autorizó a la Administradora del Fondo de Pensiones para que negociara el mismo.

Producido el acto administrativo que agota su emisión y aunque el beneficiario autorizó su negociación en el mercado de valores, el bono pensional no se expidió debido a que se detectó que la información que sirvió de base para su emisión remitida en el año 2004 por la AFP Colfondos presentaba errores e inconsistencias frente a la historia laboral consolidada por el ISS.

Por ello, consideró necesario que la Administradora de Pensiones remitiera la información correspondiente para que fuera comparada con la enviada por parte del Instituto de Seguros Sociales. Sin embargo, atendiendo a que la Oficina de Bonos Pensionales no le señaló al actor de manera concreta en qué consistían los errores e inconsistencias no especificadas por la accionada en las dos historias laborales, tuteló el debido proceso, advirtiendo que dichos errores no podían referirse al salario base de liquidación del bono pensional, ya que se trataba de una situación consolidada al haberse emitido el bono en vigencia de las normas que regulaban la materia al momento del traslado de GAVASSA VILLAMIZAR al régimen de prima de ahorro individual con solidaridad.

En consecuencia, ordenó al Jefe de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en el término improrrogable de cinco (5) días de manera concreta le informara por escrito al accionante acerca de los errores que presentaba su historia laboral y que daban lugar a la reliquidación del bono pensional, señalándole que la negativa de expedirlo no podía fundarse en la aplicación retroactiva de la sentencia de inconstitucionalidad C 734 de 2005, caso en el cual debería librarlo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que suministrara la información, conforme la liquidación inicial contenida en la resolución 1851 de 13 de enero de 2004, realizada acorde con los parámetros del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 2004.

DE LA IMPUGNACION El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales impugnó la decisión, solicitando la revocatoria del fallo con fundamento en que la norma que permitía liquidar bonos pensionales con un salario superior al cotizado fue declarada inexequible y además la historia laboral del señor GAVASSA VILLAMIZAR varió en el último archivo laboral masivo certificado por el ISS.

Señaló que, las sentencias T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006 respecto del salario base, no tienen efecto “inter-pares”, razón por la cual la OBP ha solicitado insistentemente a la Corte Constitucional que unifique la jurisprudencia de tales fallos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La demanda de tutela presentada por el ciudadano RAFAEL GAVASSA VILLAMIZAR, está orientada a que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le expida su bono pensional. 3. De conformidad con lo aportado al trámite de tutela, se acreditó que la historia laboral del señor RAFAEL GAVASSA VILLAMIZAR fue debidamente certificada por el representante legal del Instituto de Seguros Sociales, y remitida a la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que dio lugar a que se emitiera el cupón principal, mediante resolución número 1851 de 13 de enero de 2004. 5.

Al haberse detectado por parte de la Oficina de Bonos Pensionales errores en la historia laboral consolidada que se enviara por parte del Instituto del Seguro Social en el año 2005, tal situación conllevaba necesariamente el que se procediera a reliquidar el bono pensional, de conformidad con lo previsto por el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, sin que con tal proceder se le desconozcan los derechos fundamentales al actor.

Así lo establece la disposición en cita al señalar: “…cuando sea necesario reliquidar bonos ya expedidos que no se encuentren en firme, por razón del cambio en la forma de cálculo de los bonos o por error cometido en la expedición, la entidad emisora procederá a reliquidar el bono, anulando el bono inicial y expidiendo uno nuevo…” Equivocado entonces resulta el planteamiento del demandante de que el bono emitido a través de la resolución 1851 de 13 de enero de 2004 había adquirido firmeza, pues para que ello sucediera, era necesario que la OBP ingresara la información al depósito central de valores y el beneficiario autorizara su negociación, lo que no ha ocurrido. 6.

No sucede lo mismo en relación con el hecho de no haber informado la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera concreta, en qué consistían los errores e inconsistencias detectadas en las dos historias laborales, brindándole la oportunidad al interesado de oponerse y aportar las pruebas que considerare necesarias en aras a aclarar las presuntas irregularidades.

Como ello no ocurrió, es claro que se le vulneró el debido proceso, razón por la cual la demanda de amparo resultaba procedente. Resta señalar, como lo expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el fallo que otorgó el amparo, que los errores e inconsistencias detectadas por la Oficina de Bonos Pensionales en la liquidación del bono pensional del señor GAVASSA VILLAMIZAR deben estar referidos exclusivamente a su historia laboral y no a la inaplicabilidad del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 por haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-734 de 2005; toda vez que la misma Corporación en la sentencia T-147 de 2006, aclaró el alcance de la referida decisión, precisando, que los bonos liquidados en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico debían mantener su vigencia. En ese fallo de tutela se dijo: “De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

“Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas. “Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad aplicable”.

Postura que reiteró en la sentencia T-801 de 2006, al precisar: “Según los parámetros que esta Corporación ha fijado, y que en la presente providencia se reiteran, la declaratoria de inexequibilidad que la Sentencia C-734 hizo del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 tiene efectos hacia futuro y no puede modificar las condiciones de liquidación de los bonos pensionales de aquellas personas que ya habían adquirido el derecho a la emisión del mismo, esto es, desde el momento en el cual se produjo el traslado de régimen”.

Ello en manera alguna significa desconocimiento de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994. Simplemente, se está atendiendo a lo consignado en las sentencias T-147 de 2006 y T-801 de 2006 que aclararon el alcance de la sentencia C-734 de 2005, en especial, respecto de aquellas personas que ya tenían una situación jurídica consolidada.

En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE. 1. Confirmar el fallo de tutela proferido el 12 de abril de de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

Notificar de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Ver Sentencia T-147 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 8