CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 30853 ANA GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 30853 ANA GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aprobado Acta N° 074 Bogotá, D.C., mayo diecisiete (17) de dos mil siete (2007).

VISTOS La Corte decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante ANA GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ, contra el fallo del 21 de marzo anterior, con el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo a sus derechos fundamentales, presuntamente desconocidos por la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora de Pensiones Porvenir S.A. y el Instituto de Seguro Social (ISS), habiéndose vinculado a la presente actuación a la AFP Protección S.A., el Banco Central Hipotecario en Liquidación y el Depósito Centralizado de Valores de Colombia (DECEVAL).

ANTECEDEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Del escrito de tutela y de las copias que hacen parte del presente trámite, se pudo establecer que ANA GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ laboró entre el 7 de abril de 1969 y el 1º de septiembre de 1991 en el Banco central Hipotecario. Inicialmente, la mentada ciudadana realizó aportes para pensión al Instituto del Seguro Social a través del sistema de prima media con prestación definida.

A partir del 1º de febrero de 1999 la prenombrada decidió trasladarse a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “Protección S. A.” quedando así afiliada al régimen de ahorro individual. El 28 de octubre de 1999 ante un Inspector del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se llevó a cabo audiencia de conciliación celebrada entre el Banco Central Hipotecario -en liquidación- y la aquí accionante, a través de la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación bajo los parámetros establecidos en la ley 33 de 1985, a partir del 24 de agosto de 1999, hasta que el Instituto de Seguros Sociales o el Fondo de Pensiones asuma la pensión de vejez o invalidez.

En dicho documento quedo igualmente plasmado que la señora ANA GRACIELA se compromete con el Banco, una vez cumpla con el requisito de la edad contemplado en los reglamentos del ISS o del Fondo de Pensiones, a tramitar el reconocimiento de la pensión y procederá a acreditarlo así al Banco. De esta manera, la AFP Protección inició los trámites para el reconocimiento del bono pensional ante la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitando para ello la confirmación de la historia laboral de la afiliada y la correspondiente liquidación del bono, obteniendo así el 25 de octubre de 2002 la liquidación provisional por valor de $ 103.359.000,00 al 1º de febrero de 1999.

Una vez emitido el bono pensional, la OBP lo entregó en custodia al DECEVAL, el cual tenía como fecha de vencimiento el 24 de agosto de 2009. El 1º de enero de 2004, la señora GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ resolvió trasladarse a la AFP PORVENIR S.A., entidad ante la cual radicó el 26 de agosto de 2004 solicitud de pensión anticipada. Es así como, luego de varias peticiones elevadas para obtener información sobre el trámite de su pedimento, la AFP PORVENIR emitió respuesta el 23 de noviembre de 2004 indicándole a la prenombrada que según la información que reposa en su historia laboral aparece un indicio de pensión con el Banco Central Hipotecario, por lo que debía enviar certificación aclarando tal situación. En vista de lo anterior, PORVENIR le informó el 12 de diciembre de 2006 a la peticionaria que se encuentra imposibilitado para adelantar la conmutación con el BCH de la pensión de jubilación que viene disfrutando, ello, por la falta de autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al considerar que si se encontraba recibiendo pensión del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no podía estar afiliada al Régimen de Ahorro Individual, de manera que, se sometió su caso a comité de multiafiliación del 31 de octubre de 2006 entre PORVENIR y el ISS, en el cual se concluyó que la señora ANA GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ se encontraba válidamente afiliada al ISS y por ende su pensión se encuentra a cargo de dicha entidad, donde debería trasladarse el saldo de su cuenta individual para el reconocimiento de la pensión. Inconforme con su traslado al ISS, la ciudadana en mención acudió a PORVENIR para manifestar las razones de rechazo, sin embargo, contra dicha determinación y la supuesta anulación del bono no procede recurso alguno. Como quiera que la anterior situación es considerada por ANA GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ como transgresora de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida seguridad social y trabajo, a través de apoderado acude al mecanismo de amparo excepcional, invocando la siguientes pretensiones: 1) Se ordene a la AFP PORVENIR mantenga válida la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS y se continúe con todos los trámites para la emisión del bono pensional y consecuentemente se le reconozca su pensión. 2) Que el ISS rechace o invalide su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ilegalmente hizo el comité especial de multiafiliación y, 3) Se ordene a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público libere el bono pensional o emita uno nuevo bajo las condiciones legales existentes al momento de su traslado al RAIS y permita su negociación. LA DECISION IMPUGNADA El Tribunal A-quo advierte que frente a las pretensiones sobre las cuales se funda la demanda, las entidades accionadas sostienen que la accionante no tiene derecho al bono pensional porque disfruta de pensión que pertenece al régimen de prima media que no es compatible o excluyente con el de ahorro individual con solidaridad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, controversia que no corresponde abordar al juez constitucional, y que debe ser dirimido por la jurisdicción ordinaria laboral, como así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional trayendo a contexto apartes de la sentencia T-038 de 1997.

Precisó además, que las discusiones referentes al sistema de seguridad social suscitados entre los afiliados, beneficiarios usuarios y empleadores y las entidades administradoras cualquiera que sea su naturaleza, es una cuestión litigiosa cuya definición corresponde al juez laboral de conformidad con el ordinal 4º artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 712 de 2001 artículo 2º.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugna el fallo de tutela, para lo cual retoma los argumentos de la demanda e insiste en la procedencia del amparo. De otra parte, en escrito que se allega a esta Corporación el pasado 25 de abril, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita se confirme el fallo de tutela impugnado, para lo cual señala que la señora ANA GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ en su calidad de pensionada del Banco Central Hipotecario en Liquidación,ocultó información en su momento a la AFP PROTECCION S.A., motivo por el cual dicha entidad el 25 de octubre de 2002 ingresó vía magnética al sistema interactivo de la OBP del Ministerio solicitud de emisión de bono pensional con fundamento en una información falsa, de manera que, el 20 de noviembre de 2002 cuando ese ente Ministerial emitió el cupón principal del bono pensional a cargo de la Nación y a favor de la accionante, lo hizo partiendo de la buena fé de la prenombrada bajo el supuesto que había cumplido cabalmente con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, esto es, que no gozaba de una pensión regulada, en este caso, por el Decreto 3135 de 1968.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales. “En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.

En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental”. Negrilla del despacho). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por la ciudadana ANA GRACIELA SARMIENTO CRUZ se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional determine la vulneración de sus garantías fundamentales, por razón de la negativa de las entidades accionadas a dar trámite a su petición de pensión anticipada bajo el régimen de ahorro individual con solidaridad, denegación que, según se viene afirmando por parte de las demandadas, ha obedecido a la situación consolidada de la accionante bajo el régimen de prima media con prestación definida, circunstancia que deviene impeditiva para acceder a su pedimento.

De acuerdo con lo anterior, lo que se observa en los fundamentos de la demanda y de la respuesta de las entidades accionadas, es que existe una disparidad de criterios en cuanto al régimen pensional que habrá de aplicarse para la señora ANA GRACIELA SARMIENTO DE CRUZ, cuya definición no corresponde asumir al juez de tutela dado que sus atribuciones no revisten la declaración de derechos y en cambio si su salvaguarda, y porque de hacerlo desconocería el carácter residual y subsidiario del mecanismo excepcional, que no lo autoriza para reemplazar los medios ordinarios para dirimir controversias como la que plantea la actora.

Así las cosas, le asiste razón al Tribunal al afirmar que de acuerdo con los parámetros que en materia pensional ha establecido la jurisprudencia constitucional, el amparo constitucional procede excepcionalmente para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana y el mínimo vital, situación que no se evidencia en los hechos que motivaron la presente acción, donde la tutelante viene percibiendo la mesada pensional en virtud de la conciliación suscrita con el Banco Central Hipotecario desde el año 1999, luego, ha de entenderse que hasta tanto se defina la situación planteada en la demanda el pago de la pensión no será interrumpida.

De tal suerte que, al no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda afectar garantías de orden fundamental, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, la improcedencia del amparo deviene forzosa motivo por el cual se confirmará la sentencia objeto de impugnación..

Bajo estas consideraciones, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. � Sentencia T-167 de 2004 PAGE 4