CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 30850 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 30850 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 57 Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ORLANDO AUGUSTO OCAMPO HERRERA, por intermedio de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el día 28 de marzo de 2007, por la SALA DE DECISIÓN CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual negó conceder protección al derecho fundamental de igualdad, presuntamente vulnerado por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El apoderado del accionante solicita al juez constitucional la protección al derecho fundamental a la igualdad, por considerar que el Ministerio de Defensa Nacional como el Departamento Administrativo de la Función Pública vulneran el mismo, al negarse a pagarle la bonificación de actividad judicial creada por el Decreto 3131 de 2005 como reconocimiento económico al buen desempeño de los jueces penales municipales, penales del circuito y de instrucción penal militar. 2.

Para el demandante, lo anterior constituye un acto de discriminación injustificado en tanto, de una parte, se desempeña como Auditor 144 de Guerra de la Policía Metropolitana y, de otra, según el Decreto 1513 de 2000, ese cargo se asimila al de Juez Penal del Circuito. 3. Como argumento final, el togado expone que la omisión de los demandados también ocasiona violación a los principios de que el nivel salarial y las prestaciones sociales deben determinarse con fundamento en la naturaleza de las funciones y al de que, a trabajo igual salario igual.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Departamento Administrativo de la Función Pública, en respuesta a la demanda de tutela, solicitó declararla improcedente, por considerar que “… no es cierto como lo establece la actora (Sic), que los auditores de guerra tengan las mismas funciones que los jueces del circuito, pues sus funciones están claramente definidas en la ley 522 de 1999 y en cuanto al decreto 1513 de 2000, establece unas equivalencias entre cargos de la Justicia Penal Militar y la Justicia Ordinaria, pero solo para efectos de la acreditación de los requisitos para desempeñar el cargo.

Así los auditores de guerra de la División deberán acreditar los mismos requisitos que se deben acreditar para un juez del circuito, pero en ningún caso los auditores tienen las mismas funciones que los jueces, pues como lo establece la ley, “ son asesores jurídicos de los juzgados de primera instancia”. Por último, mencionó que el actor cuenta con la posibilidad de demandar ante la justicia contenciosa administrativa, los actos administrativos que niegan sus peticiones.

Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional, compartiendo los argumentos anteriores, agregó que la demanda no cumplía con el requisito de inmediatez, pues la supuesta situación que causa agravio al derecho fundamental del actor, tuvo como origen el Decreto 3131 de 2005 que reconoce la bonificación a la actividad judicial en la Rama Judicial, mas la demanda sólo se interpuso mucho tiempo después. Por otra parte, indicó el Ministerio que ningún perjuicio irremediable el accionante logró demostrar, pues su actual salario que asciende a la suma de $4.220.266, impide pensar que esté en riesgo su mínimo vital.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali negó conceder el amparo, por considerar que no se demostró que al actor estuviera en condiciones de igualdad con quienes se compara –los jueces- y por otra parte, sus planteamientos no distan de ser una interpretación personal del artículo 2º del Decreto 1513 de 2000.

El demandante, en cumplimiento de sus funciones, no profiere sentencias sino conceptos, razón por la cual no puede compararse con los jueces, concluyo el A Quo. LA IMPUGNACIÓN Para el apoderado del accionante, si lo determinante para tener derecho a la bonificación de actividad judicial es el hecho de expedir resoluciones vinculantes y no meros conceptos, cómo se explica que sí tengan derecho a ella los coordinadores de los juzgados penales del circuito especializados y los procuradores judiciales, que no cumplen tal condición pero si son beneficiarios de la misma.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS La Sala confirmará el fallo impugnado, previo recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Por lo anterior, en el presente el demandante omitió demostrar en primer lugar haber solicitado a las entidades demandadas la concesión de la bonificación a la cual dice tiene derecho su prohijado y, segundo, haber demandado la respuesta, negativa o presunta, que provocó tal solicitud, bien sea por acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento de derecho –artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo- ante la Justicia Contenciosa Administrativa, dado el carácter de acto administrativo que tales decisiones tendrían.

La Sala considera que las anteriores acciones contencioso administrativas son por más idóneas para la defensa de los derechos que el apoderado del accionante dice le fueron conculcados a éste, pues en su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta además que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el mentado acto repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, que recordemos, como todos también es un juez constitucional, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, dispondrá la suspensión de sus efectos.

Mas como en este caso, ni siquiera el demandante demostró haber solicitado a las entidades accionadas lo que ahora constituye objeto de su pretensión y menos haber ejercido oportunamente los medios de defensa contra la resolución que sobre lo anterior aquellas expidieron, tanto en vía gubernativa como judicial, sus pretensiones devienen en franca improcedencia, razón por la cual se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA 1 9