CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 30831 MARTÍN DE JESÚS PALMERA CALDERÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 30831 MARTÍN DE JESÚS PALMERA CALDERÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 145 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007).

OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver la impugnación presentada por MARTÍN DE JESÚS PALMERA CALDERÓN contra el fallo del 12 de junio de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar concedió parcialmente la acción de tutela promovida contra el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar. A la actuación fueron vinculados la Fiscalía 16 Local y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES MARTÍN DE JESÚS PALMERA CALDERÓN acudió a la tutela en procura de lograr la protección de sus derechos al debido proceso y a la defensa, los que consideró vulnerados por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar, según los siguientes hechos: El 19 de octubre de 2005, la señora Nadia Milena Salcedo Duarte denunció al actor por el presunto delito de estafa.

Aunque aquella conocía el lugar de su residencia (Calle 5 No. 42-42 de la ciudad de Valledupar), en la denuncia suministró una nomenclatura incorrecta (Calle 12 No. 41- 22 Barrio La Roca). El 28 de octubre del mismo año, fue citado por la fiscalía instructora a la última dirección mencionada, para que compareciera a rendir indagatoria. El citador hizo constar que aquella no existía. El 30 de noviembre de 2005, se libró orden de captura en su contra.

El 12 de diciembre siguiente, fue declarado persona ausente y le fue designado como defensor de oficio el doctor Henry Elías Peña Barriga, quien nunca se posesionó. A juicio del actor ello se desprende de la constancia secretarial de 16 de enero de 2006, en la que se indica que los sujetos procesales guardaron silencio durante el traslado de que trata el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal.

El proceso se desarrolló sin que tuviera defensa técnica, pues el abogado designado no presentó alegatos de conclusión, no solicitó pruebas o interpuso recursos, ni concurrió a la audiencia preparatoria ni a la audiencia pública. El 11 de septiembre de 2006, el juzgado de conocimiento advirtió la violación de su derecho al debido proceso, pero no decretó la nulidad sino que le designó como defensora a una estudiante de consultorio jurídico de la Universidad Popular, quien tampoco la solicitó, ni pidió pruebas, pero realizó algunas" apreciaciones jurídicas acertadas" en su favor en la sesión final de la audiencia pública de juzgamiento.

Dice el actor, que de la sentencia sí fue notificado a la dirección correcta, por lo que interpuso recurso apelación, pero no sustentó por desconocer de el procedimiento respectivo. TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto de 5 de marzo de 2007, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar inicialmente avocó el conocimiento de la acción tutela, pero luego resolvió remitida "por competencia” a la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial por considerar que se encontraba involucrado como parte accionada, pese a que en ese momento no había proferido decisión alguna que comprometiera su actuación. 2.

La referida Sala, avocó conocimiento de la acción mediante auto de 14 de marzo de 2007, donde únicamente ​ordenó vincular al Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar como parte pasiva de la acción. No obstante, la secretaría del Tribunal libró el oficio correspondiente respecto del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, quien procedió a rendir el informe correspondiente el 16 de marzo siguiente, en el que ratificó que a esa fecha el proceso seguido en contra del actor se encontraba a despacho para resolver el recurso de apelación. 3.

Por su parte, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Valledupar informó que no le constaba la fecha en que fue instaurada la denuncia. Tampoco sabía que la denunciante y una testigo conocieran del lugar de residencia del actor, ni que el defensor de oficio inicialmente designado, no hubiera sido posesionado. Dijo que el resto de los hechos son ciertos pero precisó que la orden captura fue librada el 23 de noviembre de 2005 y que la sentencia fue notificada personalmente y apelada oportunamente por la defensora del actor.

Finalmente señaló que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del accionante porque tuvo la oportunidad de interponer el recurso de apelación contra la sentencia. 4. Con todo y a pesar de carecer de competencia, el Tribunal falló la tutela mediante sentencia de 27 de marzo de 2007, negando las pretensiones del accionante. 5. Contra esta decisión, se interpuso recurso de apelación, pero la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, por auto de 18 de mayo de 2007, resolvió declarar la nulidad de lo actuado a partir de la referida sentencia, como quiera que si bien a la fecha de adoptar esta decisión, se había habilitado la competencia para que el Tribunal decidiera la primera instancia de la acción de tutela, pues el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar había proferido el fallo de segundo grado dentro de la acción penal respectiva, se verificó que el contradictorio estaba indebidamente integrado, pues la censura del actor se dirigía también contra la actuación de la fiscalía instructora, despacho que no fue notificado de la iniciación de la solicitud de amparo.

En consecuencia se ordenó al Tribunal que vinculara a la Fiscalía 16 Local de Valledupar, a la parte civil -si existía ​en calidad de tercero con interés en la decisión y al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, quien como ya se indicó no había sido expresamente notificado de la actuación. 6. En cumplimiento de lo dispuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar por auto del 10 de junio de 2007, ordenó notificar y correr traslado al Juzgado Segundo Penal del Circuito y a la Fiscalía 16 Local de Valledupar, así como a la parte civil -en el caso de que existiera-. 7.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Valledupar realizó un detallado recuento de la actuación procesal en las etapas de investigación y juzgamiento. En segunda instancia decidió el recurso de apelación confirmando la sentencia de primer grado. Para ello descartó la existencia de vulneración del derecho de defensa reclamado, porque el trámite se adelantó bajo los lineamientos legales, como quiera que se agotaron los medios para obtener la comparecencia del imputado a la indagatoria y se le designó un defensor de oficio para que lo asistiera dentro del proceso, el cual fue notificado personalmente de las decisiones correspondientes. 8.

La Fiscalía 16 Local de Valledupar explicó las actuaciones surtidas para vincular al actor al proceso (citarlo por escrito a la dirección reportada por la denunciante y a través de aviso en una radiodifusora local; y librar orden de captura sin resultado positivo alguno). Después de ello tuvo que declararlo persona ausente. Igualmente precisó que las resoluciones por cuya virtud se lo vinculó, se cerró la investigación y se calificó el mérito del sumario fueron notificadas a su defensor.

LA SENTENCIA RECURRIDA En criterio del a-quo, la tutela es procedente respecto de los juzgados accionados porque vulneraron el derecho de defensa del actor toda vez que en la etapa de juzgamiento no se efectuaron mayores esfuerzos para lograr ubicar la residencia del encartado, sobre todo porque se lo siguió citando a una dirección errada y sólo fue posible notificarlo de la sentencia librando un oficio que de manera genérica sólo indicaba Barrio Las Rocas.

En cambio frente a la fiscalía instructora consideró que el amparo era improcedente como quiera que demostró haber hecho todos los esfuerzos para lograr su comparecencia al proceso, lo cual no fue posible por motivos ajenos a su voluntad. En ese orden, decretó la nulidad de lo actuado en el proceso penal, a partir del auto que corrió el traslado de los 15 días previos a la audiencia preparatoria.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo del Tribunal por cuanto consideró que la nulidad debió ser decretada desde que fue declarado persona ausente. Al respecto, insistió en la vulneración de su derecho de defensa por haber sido citado a una dirección errada durante toda la actuación, circunstancia que le impidió rendir los descargos que hubieran podido conducir al juzgador a establecer su inocencia frente a los hechos por los que fue condenado.

De igual manera, destacó que careció de defensa técnica suficiente, pues su defensor no realizó ninguna actuación tendiente a ejercerla (presentar alegatos de conclusión, solicitar pruebas y presentar recursos). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Esta Corporación es competente para resolver en segunda instancia el presente asunto, toda vez que la sentencia impugnada fue proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, en actuación que involucra a los Juzgados Segundo Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad ya la fiscalía 16 Local adscrita al primero. 2.

La acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política consiste en un procedimiento preferente y sumario que está destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular, y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

De manera reiterada la jurisprudencia ha afirmado que la acción contra providencias judiciales es, por regla general, improcedente, por respeto al los principios de seguridad jurídica y autonomía judicial. No obstante, ha admitido su viabilidad en casos excepcionales y siempre que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, que han sido ampliamente tratados por la Corte Constitucional y que esta Sala de Casación acoge, unos de carácter general y otros de carácter específico, estos últimos que apuntan a la procedencia misma del amparo.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Los presupuestos de carácter general son los que habilitan la interposición de la tutela y, esencialmente, consisten en: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales. b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. c) Que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable. d) Que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo. e) Que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. f) Que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible. g) Que no se trate de sentencias de tutela. 3.

De la demanda y el escrito de impugnación se colige que la pretensión del actor va dirigida a dejar sin efecto, a partir de la declaración de persona ausente, el proceso penal seguido en su contra en el que resultó condenado por el delito de estafa en las sentencias proferidas por los Juzgados Segundo Penal Municipal y Segundo Penal del Circuito de Valledupar de 14 de noviembre de 2006 y 27 de marzo de 2007, respectivamente, por considerar que, se vulneró su derecho de defensa por cuanto no se agotaron todos los medios para lograr su comparecencia al mismo, ni contó con defensa técnica adecuada durante toda la actuación. Aunque el A quo concedió el amparo del derecho de defensa del actor, con ocasión de la presunta omisión en que habrían incurrido los juzgadores de instancia al no agotar dentro de la etapa de juzgamiento todos los mecanismos necesarios para enterarlo de la actuación surtida en su contra, para la Sala es evidente que esta decisión desconoció el principio de subsidiaridad que rige el trámite de la acción de tutela como requisito genérico de procedibilidad.

En efecto, es claro que la acción de tutela no puede ser utilizada como instancia adicional o último remedio frente a la negligencia o desinterés del afectado. En esta oportunidad consta que el solicitante no agotó todos los mecanismos de defensa judicial que contempla el ordenamiento jurídico para hacer valer sus derechos, pues contra el fallo objeto de reproche procedía el recurso extraordinario de casación. Sin embargo, no hizo uso del mismo.

Siendo ello así, impera precisar que el accionante contó con la posibilidad real de acudir al recurso extraordinario de casación a través de su defensor convencional o público, aduciendo argumentos semejantes a los aquí esgrimidos, pero como a él no accedió, dicho comportamiento procesal constituye razón suficiente para concluir en la improcedencia del presente amparo, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-1299 del 6 de diciembre de 2001, cuando sobre el particular dijo: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. Omisión puesta de presente que en manera alguna puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, máxime cuando su comparecencia al proceso a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia, convalidó su inasistencia al proceso, pues desde este momento pudo ejercer activamente su derecho de defensa.

Por ello, el accionante no puede ahora intentar revivir oportunidades procesales que vencieron sin actuar, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra, pues como ya se dijo, esta acción no tiene la virtud de suplir las omisiones de los sujetos procesales, cuando en su momento oportuno desdeñaron los mecanismos de defensa judicial.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela solicitada carece de objeto. 4.

Si fuera necesario se podría agregar que revisada la actuación que se cuestiona no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales reclamados, pues si bien se advierte que el actor fue citado a una dirección que no corresponde a la de su residencia, la vinculación como persona ausente se efectuó después de que se agotaran los medios legales al alcance del ente instructor para enterado de la existencia del proceso, momento procesal a partir del cual contó con la asistencia de un abogado de oficio, que se encargó de ejercer la defensa técnica respectiva, sin que pueda argüirse que el ejercicio de una defensa moderada implique abandono de la gestión encomendada.

Por ello, es que cuestionar la diligencia del juzgado de conocimiento para tratar de ubicar al actor, cuando tal procedimiento ya había sido realizado con suficiencia por la fiscalía instructora, no parece razonable, pues en la etapa de juzgamiento el sindicado se encontraba debidamente vinculado a la actuación y en ese orden, la defensa que le fue designada era quien debía ser debidamente notificada, actuación que siempre se respetó pues de las decisiones adoptadas a lo largo del proceso, fue oportunamente enterado.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para proceder a la revocación del fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación y en su lugar, NEGAR el amparo solicitado. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión esta decisión una vez ejecutoriada, en caso de no ser impugnada.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Ver folios 50-51 del cuaderno principal del expediente. � Ver folios 55-56 Ibídem. � Ver folio 66 del ibídem. � Ver folio 68 ibídem. � Ver folio s 70-71 ibídem. � Ver folios 22 a 34 del cuaderno de impugnación del expediente. � Ver folios 92 a 93 del cuaderno principal del expediente. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. 8 17