CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No.30748 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No. 30748 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 68 Bogotá D.C., siete de mayo de dos mil siete.

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por WALTER JOSÉ LÓPEZ ABELLO contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI –SALA PENAL-, mediante la cual negó conceder protección a sus derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso, presuntamente vulnerados por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El 1 de febrero de 1999, Walter José López Abello se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales –en adelante ISS-, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir.

En consecuencia, adquirió el derecho al bono pensional Tipo A, Modalidad 2 compuesto por un cupón a cargo de la Nación – Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda. 2. Para el momento del traslado, el Decreto 1299 de 1994, en su artículo 5 litera a), ordenaba que la liquidación del bono debía realizarse sobre la base del salario devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992, que para el caso del señor López era de $1.128.000 pesos y no por el salario cotizado que tenía un tope máximo de $665.070 pesos. 3.

El 14 de julio de 2005 la Corte Constitucional mediante sentencia C – 734 declaró inexequible el literal a) artículo 5 del Decreto 1299 de 1994. 4. El 15 de septiembre de 2006, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda emitió el bono pensional del accionante por un valor de $474.696.000 sobre la base del salario cotizado a junio 30 de 1992, es decir, por un valor menor del que hubiera correspondido de haberse liquidado sobre el salario devengado a la misma fecha.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Tribunal avocó conocimiento del asunto, vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y dispuso los traslados de ley. Oportunamente, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando que esa no era la vía para revocar el acto administrativo del 15 de septiembre de 2006 por medio del cual se pagó el bono del interesado y señaló que la única norma que permitía la liquidación de los cupones sobre la base de salarios de superior categoría a los del ISS a 30 de junio de 1992 (no mayor de $665.070 pesos), era el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C–734 de 2005.

Bajo estos preceptos, la accionada manifestó que pagar el bono sobre la liquidación solicitada por el señor López sería desconocer la mentada sentencia de acuerdo con la cual el cálculo para liquidar los bonos pensionales ya no se realizará sobre la base del salario devengado sino sobre el salario cotizado a junio 30 de 1992 y en el caso del accionante el bono se pagó en septiembre de 2006 y se redimió el 06 de agosto del mismo año, es esa la fecha a partir de la cual el título se hizo exigible, es decir, trece meses después de haberse declarado inexequible la norma referida.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Cali, Sala Penal, en decisión de marzo 22 de 2007, declaró improcedente la acción de tutela con fundamento en el carácter subsidiario y residual de la misma. LA IMPUGNACIÓN Mediante oficio radicado el 29 de marzo de 2007, el accionante sustentó recurso de apelación en contra del fallo que negó su solicitud de amparo reiterando los mismos argumentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya en oportunidades anteriores esta Sala se ha pronunciado sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y sus consecuencias en el tiempo. En coherencia con pasadas decisiones se considera que en el presente caso, el traslado de régimen pensional solicitado por el accionante se hizo efectivo el 1 de febrero de 1999.

Mediante este acto, el señor López se hizo titular del derecho al bono pensional que sumado a su capital acumulado constituye el valor sobre el cual se taza su mesada pensional. Para ese momento la norma vigente (literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994) determinó que la liquidación y pago del bono pensional debía hacerse sobre la base del salario devengado a 30 de junio de 1992.

Luego, el 14 de julio de 2005, la Corte Constitucional la declaró inexequible mediante la sentencia C – 734. El bono del accionante fue emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda el 15 de septiembre de 2006 sobre la base del salario cotizado por el actor a junio 30 de 1992, cifra que no puede ser superior a $665.070 pesos, posteriormente el cupón fue redimido el 6 de agosto de la misma anualidad calculado sobre la misma base.

De la sucesión de hechos precedente, se concluye que la providencia referida, no tiene alcance alguno en el caso del señor López dado que sus efectos se producen hacia el futuro y no de manera retroactiva, tal como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia de tutela T –147 de 2006: “( ) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas( ). ( ) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Así las cosas, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, hizo una incorrecta aplicación de la sentencia C – 734 de 2005, pues el derecho a la emisión del bono pensional nace en el momento del traslado de un régimen pensional a otro, mientras que la liquidación del cupón propiamente dicha es una consecuencia del derecho preexistente.

En ese orden de ideas, el traslado se efectuó desde el 1 de febrero de 1999, para esa época la norma aplicable era el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que ordenaba efectuar la liquidación del bono con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992. Así las cosas, con la aplicación de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda incurre en una violación del derecho a la seguridad social y debido proceso del actor, pues otorga a la mentada providencia un efecto retroactivo que no posee.

Por ese motivo, se revocará la decisión del Tribunal en el fallo impugnado (22 de marzo de 2007) y se ordenará a la accionada realizar una nueva liquidación, emisión y pago del respectivo bono absteniéndose de aplicar la sentencia C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal de Cali Sala Penal el 22 de marzo de 2007.

CONCEDER la tutela interpuesta por el señor WALTER JOSÉ LÓPEZ ABELLO en contra de la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Corte Suprema de Justicia Sala Penal de Decisión de Tutelas. T – 29721 de febrero 20 de 2007 y T – 30533 de abril 24 de 2007. PAGE 2