CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 30747 JULIO CESAR DOMINGUEZ LOPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 30747 JULIO CESAR DOMINGUEZ LOPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 137 Bogotá D. C., agosto dos (2) de dos mil siete (2007) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia del 12 de junio de 2007 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, concedió el amparo para los derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del ciudadano JULIO CESAR DOMINGUEZ LOPEZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Se sintetizan en el fallo recurrido del siguiente modo: “Narra el accionante que en diciembre de 1995 se trasladó del Régimen de Prima media al Régimen de Ahorro Individual, generándose el derecho al bono pensional, el cual debía calcularse con el salario devengado por él a 30 de junio de 1992, en virtud del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, es decir, $1.128.000.

Dice que, no obstante lo anterior, el MINISTERIO DE HACIENDA reajustó en el sistema interactivo de bonos pensionales el salario para calcular el bono pensional en $ 665.070, fundamentado en la declaratoria de inexequibilidad del mencionado artículo mediante sentencia C-734 del 14 de julio de 2005, lo que a claras luces, ”además de desconocer mi derecho al debido proceso lo cual es evidente, vulnerar mis derechos adquiridos a acceder a una pensión de vejez, aunado al hecho de vulnerar mi expectativa legitima a acceder a una mesada pensional conforme a unas determinadas condiciones previamente establecidas al momento en que me trasladé al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Pues la Corte Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que los efectos de esa inexequibilidad son a futuro..” Advierte así, que a partir de la referida situación no ha autorizado a la AFP Porvenir para que solicite la emisión del bono. Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se ordene la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público liquidar, emitir y pagar su bono pensional de acuerdo al salario devengado a 30 de junio de 1992, esto es, $ 1.128.000.

TRAMITE DE LA ACCION Si bien el Tribunal Superior de Cali profirió el fallo respectivo el 22 de marzo de 2007, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que no se integró debidamente el contradictorio al no vincular al Instituto de Seguro Social y a la AFP Porvenir S.A. No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez.

Subsanada así la irregularidad declarada, se agotó nuevamente el trámite de la acción surtiéndose traslado de la demanda a las entidades accionadas. Al ofrecer respuesta el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, informa que en el presente caso se procedió a la reliquidación del bono pensional del actor en aplicación del Decreto 3798 de 2003, el artículo 17 de la Ley 549 de 1991 y a las innumerables sentencias emitidas por la Corte Constitucional que admiten tal actuación siempre que el bono no se encuentre en firme.

Manifiesta, la norma que permitía liquidar bonos con un salario superior al que efectivamente se cotizó -literal a) artículo 5º del Decreto 1299 de 1994-, fue declarada inexequible a través de sentencia C-734 de 2005, lo que obliga a la entidad pública emisora del bono a ajustar el cálculo de mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.

Indica así, para dar aplicación a las sentencias de tutela citadas por el accionante, es necesario previamente solicitar la unificación de criterio por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional con miras a extender los efectos del citado fallo a todos aquellos beneficiarios de bonos pensionales que se encuentren afectados por la declaratoria de inexequibilidad referida, por manera que, considera improcedente la petición de amparo.

Finalmente precisa, el pasado 28 de mayo de 2007 ingresó al sistema una nueva solicitud de liquidación provisional del bono a nombre del actor, la cual fue atendida el 29 de mayo siguiente en el sentido de informar que la historia laboral presenta inconsistencias en las fechas de vinculación y retiro laboral, así como se reportan períodos no válidos para bono pensional, por lo que es necesario que la AFP Porvenir en coordinación con el Instituto de Seguro Social verifiquen y rectifiquen la historia laboral.

Por su parte el Instituto de Seguro Social por intermedio del Asesor de Bonos Pensionales, señala que de acuerdo a la información suministrada por la Gerencia Nacional de Informática, la historia laboral del señor JULIO CESAR DOMINGUEZ fue debidamente certificada por el representante legal del ISS y remitida a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante oficios GNHLYNP No. 208218 y 209398 del 21 y 28 de noviembre de 2005 respectivamente, así como a través de oficio de fecha 12 de diciembre de 2005 se envió la historio laboral post 94, por manera que concierne a dicha entidad la emisión y pago de la cuota parte del bono pensional que le llegare a corresponder al actor, motivo por el cual solicita desestimar y abstenerse de aplicar cualquier sanción respecto del ISS por cuanto quedó plenamente probado el procedimiento legal administrativo agotado en cumplimiento de sus obligaciones.

A su turno, el representante de Porvenir S.A. aseguró que esa entidad ha adelantado todas las gestiones que la ley le confiere a efectos de lograr la emisión del bono pensional objeto de la acción cuyos fundamentos comparte, pues de solicitarse en estos momentos la emisión del bono, el sistema electrónico alimentado por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público tomaría como base la suma de $ 665.070, razón por la cual el accionante no ha autorizado solicitar su emisión debido a que la OBP ha insistido en liquidar el bono a partir del salario cotizado mas no el devengado por manera que la liquidación provisional del mismo contiene errores.

Advierte así, el bono pensional a nombre del actor no se ha emitido y pagado única y exclusivamente por responsabilidad de la Oficina de Bonos Pensionales del ente ministerial accionado, trámite que se inició desde el año 1999 habiéndose emitido inicialmente correctamente, sin embargo de manera irregular se procedió a su anulación y reajuste de su valor teniendo como base el salario cotizado y no el devengado, ello, a partir de una posición caprichosa que van en contravía de lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias T-147, 801, 910, 920 y 1087 de 2006.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo concedió el amparo para los derechos a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital del accionante, advirtiendo para ello que aparece determinado con claridad que la sentencia C-734 de 2005 no tiene efectos retroactivos, y si bien, la ley autoriza la reliquidación del bono pensional cuando se haya cometido un error en su emisión, en el presente caso se procedió a ello precisamente para dar aplicación a dicho pronunciamiento, lo cual afecta las garantías fundamentales del actor, además que el trámite para la expedición del bono pensional ha tardado alrededor de tres años y medio si se tiene en cuenta la inicial liquidación provisional realizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Agrega, en lo atinente a las inconsistencias que según afirma la OBP del Ministerio accionado presenta la historia laboral del actor, no es una situación oponible al actor y por ende, no puede permanecer en incertidumbre frente a derecho que le asiste. Para dar cumplimiento al amparo concedido, ordenó al Instituto de Seguro Social y a la AFP Porvenir, que en un término improrrogable de (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, certifiquen y entreguen la información necesaria respecto a la vinculación laboral y al salario devengado por el señor DOMINGUEZ LOPEZ y reportado por el empleador QUINTEX S.A. a junio 30 de 1992.

Una vez obtenido lo anterior, dentro de las (48) horas siguientes se emita nuevamente el bono pensional del accionante con base en la normatividad y en los términos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el particular, a efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión. IMPUGNACION El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales impugnó la sentencia del Tribunal, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre la demanda y adjunta algunos extractos de sentencias de tutela que han abordado el tema referente al monto de los bonos pensionales.

Asimismo señala, todavía se requiere que la AFP Porvenir en coordinación con el Instituto de Seguro Social rectifique y precise la historia laboral del accionante a efectos de dar curso a la solicitud del bono teniendo como base una historia laboral correcta y completa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguro Social y Porvenir S.A. La acción de tutela elevada por el ciudadano JULIO CESAR DOMINGUEZ LOPEZ está orientada a conseguir que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y expida el bono pensional teniendo en cuenta las condiciones anteriores a la sentencia expedida por la Corte Constitucional (C-734 de 2005), a través de la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la seguridad social puede ser derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida y dignidad humana. Además, ha señalado que “ el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. ” En ese sentido, es evidente que como el trámite concerniente al bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, las entidades encargadas de emitirlo, expedirlo y redimirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado, por lo que la acción de tutela resulta procedente frente a la demora injustificada para la emisión y expedición de un bono pensional por parte de las entidades prestacionales.

Ello por cuanto las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas. En el presente caso, JULIO CESAR DOMINGUEZ LOPEZ es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden a los afiliados que se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones -Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta el salario base devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, que en este caso corresponde a 1.128.100.oo, soporte sobre el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante resolución No. 372 del 22 de noviembre de 1999 procedió a emitir y expedir el cupón principal en el bono pensional con la historia laboral reportada por la AFP.

Sin embargo, posteriormente el ente ministerial procedió a su reliquidación motivado principalmente por los efectos de la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a), artículo 5º Decreto 1299 de 1994, así como advierte inconsistencias en la historia laboral del actor. Al respecto es del caso destacar el representante del ISS informó haber remitido a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la historia laboral del actor mediante oficios No. 208218 y 209398 del 21 y 28 de noviembre de 2005, y oficio sin número de 12 de diciembre del mismo año, por manera que tal verificación corresponde efectuarla a la OBP accionada con la colaboración del ISS, la AFP Porvenir y los diferentes empleadores respecto de los cuales pueda existir incertidumbre, pues es nítido que el accionante no puede permanecer en semejante indeterminación respecto al derecho cierto que le asiste.

Así entonces, es claro que la recopilación de información necesaria para la emisión y expedición del bono pensional del actor no puede prorrogarse indefinidamente en el tiempo, porque tal mora trasgrede con suficiencia los derechos derivados de la seguridad social en materia pensional y el mínimo vital del accionante, máxime que, según lo informa la propia OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde 1999 Porvenir S.A. inició el trámite para la emisión del bono a nombre del señor DOMINGUEZ LOPEZ.

Finalmente, el actor ha insistido a lo largo de la actuación en la vulneración de sus derechos con ocasión de la supuesta interpretación errónea realizada por la OBP para reliquidar su bono pensional, -la cual habría ocasionado la anulación del mismo-, en torno a la aplicación del literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994, declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, aspecto éste frente al cual ha manifestado la OBP que en efecto, no le resulta procedente aplicar la norma reseñada dada la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-734 de 2005.

Frente a tal aspecto reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la aludida declaratoria de inconstitucionalidad, el salario base de liquidación debe ser el devengado por ser la norma vigente para el momento de dicho traslado, de modo que, en los términos del precepto normativo que según la OBP se impone aplicar, evidentemente se configuraría una desmejora del valor correspondiente al bono pensional, en tanto, éste toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado por el contribuyente -que no siempre es equivalente al cotizado- el cual si era tenido en cuenta por el inexequible literal a) de la norma mencionada.

En efecto, el bono inicialmente emitido por el OBP del Ministerio fue liquidado mucho antes de la declaratoria de inexequibilidad conforme al salario base devengado por el accionante a 30 de junio de 1992 ($1.128.100), en aplicación del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y no del que ahora se vale la mentada entidad $ 665.070.

No obstante, bajo la interpretación de la sentencia C-734 de 2006 realizada por la OBP, el bono pensional del actor ahora debe liquidarse de acuerdo con el valor cotizado por el empleador, que en su caso no corresponde al efectivamente reportado sino al máximo permitido en esa época (1992) para el pago de los aportes obrero patronales para el Sistema de Pensiones del Seguro Social, que se efectuaba en atención a los topes mínimos y máximos de salarios asegurables que imponían, a su vez, categorías predeterminadas de cotización, el cual correspondía para el actor a la categoría 51 (categoría máxima) en la que se debía cotizar sobre una base de $ 665.070.

Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues por una interpretación restrictiva de los efectos proyectados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se le pretende someter a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como se expuso atrás, el bono pensional ya había sido liquidado conforme a ellas.

Así entonces revisado el fallo de instancia, la Sala encuentra acertada la decisión del A quo en tanto, ella se fundamentó en la jurisprudencia constitucional referida a partir de la cual encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, impartiendo para tal efecto las órdenes pertinentes en procura de su reivindicación y protección, que necesariamente se obtendrán con la rectificación de la historia laboral del actor y la observancia de la normatividad vigente al momento del traslado de régimen, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión a favor del accionante, cuya dilación tiene la clara potencialidad de afectar sus derechos fundamentales seguridad social y mínimo vital, razón por la cual se confirmará la decisión objeto de impugnación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sent.

T-160 de 2004. � Corte Constitucional Sent. T-424 de 2002. � Ver entre otras sentencias T-927 de 2002, T-1130 de 2004, T-1124 y T-1119 de 2001, T-312 de 2000, T-548 de 1998 y C-177 de 1998, Corte Constitucional. � Ver sentencias T-147, T-801, T-910,T-920 y 1087 de 2006 11 16