CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30709 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 30709 Acta No. 69 Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010). Se resuelve la impugnación presentada por EVER RAFAEL ANAYA COHEN contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2010 por la Sala Civil Familia Laboral Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra la Comisión Nacional Del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES.

ANTECEDENTES El recurrente inició acción de tutela, contra las entidades mencionadas por la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad. Manifestó que participó en la convocatoria 056 a 122 de 2009 para la selección de docentes y directivos docentes, realizada por la CNSC; presentó pruebas de aptitud y de competencias básicas, mas otra psicotécnica, las cuales le fueron aplicadas por el ICFES; obtuvo un puntaje de 69.25 en la prueba de competencias básicas y de 58.85 en la prueba psicotécnica; la primera constituida por 100 preguntas: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, y el resultado final sería la ponderación de estos 3 componentes, expresado con una parte entera y dos decimales; mediante cuadros ilustrativos explica que cada pregunta de las 40 de competencias básicas tenía un valor de 2.5, de las 30 de aptitud verbal de 3.333 y las de aptitud numérica se contabilizaron 28, al haber sido anuladas 2 de las 30 realizadas, con valor de 3,57; por lo anterior, estima que su calificación sería más alta, por lo cual tendría derecho a continuar en el proceso; solicitó revisión y recalificación ante el ICFES, quien le respondió que los procedimientos utilizados garantizan la objetividad de la calificación sin que exista margen de error; en el cuestionario fueron anuladas 2 preguntas porque no tenían respuesta en las opciones de selección, lo que no fue informado a los concursantes, por lo que considera violado el debido proceso.

Por lo anterior solicitó ordenar al ICFES se tomen como válidas las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica; que el puntaje, en aplicación al principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa se estimen a su favor y que se le recalifique la prueba con los parámetros establecidos en la convocatoria. TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto del 10 de septiembre de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, avocó el conocimiento de la acción y ordenó notificar a los accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y defensa, además vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil (folio 27).

El ICFES solicitó negar por improcedente la acción de tutela, toda vez que la accionante dispone de otros medios de defensa judicial, además que afirmó que “no es posible considerar las respuestas correspondientes a la preguntas 39 y 47, como lo hace el actor (sic), pues tales respuestas fueron eliminadas, lo cual conllevó la modificación de los factores de ponderación”, y que dicha eliminación se realizó para todos los participantes en el concurso, de manera que “no tiene ningún sentido otorgarle a algunos de ellos, como consecuencia de la eliminación un puntaje adicional” y para concluir manifestó que ha adelantado “todas las acciones de orden administrativo posibles que le corresponden para garantizar a cada uno de los participantes de la prueba practicada el 5 de julio de 2009, la idoneidad en los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos por las normas vigentes y específicamente en lo que hace al accionante EVER RAFAEL ANAYA COHEN partiendo de los presupuestos generales de la igualdad, del debido proceso y de la participación y del derecho al trabajo de las personas con calidades para ocupar cargos en el Estado mediante concurso de méritos (…)” (folios 32 a 43).

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que la acción es improcedente toda vez que carece del requisito de la inmediatez; que celebró el convenio interadministrativo No. 100 de 2009 con el ICFES, para que realizara las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas de la Convocatoria 056-122 para proveer los cargos de docentes y directivos docentes; que el ICFES está obligado para con la CNSC a procesar los resultados de las pruebas, realizar las calificaciones y atender las reclamaciones que se presenten con ocasión a ellas; agregó que la Comisión no incurrió en violación de los derechos fundamentales del accionante (folios 44 a 47).

Mediante sentencia del 20 de septiembre de 2010, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo negó el amparo solicitado al determinar que “lo realmente atacado por el tutelante, no sería el resultado de su prueba sino el mecanismo general de calificación, y ante ello, la acción de tutela se torna en improcedente, pues el juez constitucional no es el competente para anular su aplicación”; consideró que el actor tenía otra vía judicial; con respecto al derecho al debido proceso indicó que no se evidenció vulneración alguna “pues la tutelada no solo respetó los términos y procedimientos diseñados para la etapa del concurso cuestionada por medio de este mecanismo excepcional, sino que también la dio a conocer oportunamente a todos los participantes en el concurso” y finalmente indicó que tampoco hubo menoscabo al derecho al trabajo, porque la participación en el concurso de méritos constituye una mera expectativa.

(folios 49 a 54). El accionante impugnó el fallo (folio 62). SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otro medio, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa.

Como en el presente asunto, la queja se circunscribe a cuestionar el mecanismo general de calificación en el concurso de méritos para proveer cargos de docente, no es la acción de tutela el medio idóneo, sino que corresponde establecerlo mediante las acciones contenciosas administrativas con las que cuenta la actora en defensa de sus derechos, con lo cual se reitera la improcedencia de la queja, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, amén de que no se encuentra demostrada la causación de un perjuicio irremediable que amerite el amparo como mecanismo transitorio.

Finalmente y frente a la supuesta violación al derecho fundamental a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, según el cual todas las personas tienen garantías iguales y deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, produciéndose en consecuencia el quebrantamiento de esa prerrogativa constitucional cuando existiendo dos personas en idénticas circunstancias, se otorga un trato preferencial de manera injustificada a una de ella, examinado el caso concreto, se advierte que no existe prueba alguna de la conculcación alegada, pues en el expediente no obra ningún medio de convicción que permita inferir que al accionante se le diera un trato discriminatorio por parte del accionado; además que toma como punto de comparación, lo decidido por un autoridad judicial diferente al accionado.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 9