CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 30.655 Javier Enrique Zúñiga Padilla Tutela Impugnación 30.655 Javier Enrique Zúñiga Padilla CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 066 Bogotá, D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por el señor Rafael Montes Mercado, contra el fallo de 28 de febrero de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla otorgó la tutela solicitada por el señor Javier Zúñiga Padilla contra el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad.

A la acción fueron vinculados el Alcalde Distrital de Barranquilla, el Jefe de Relaciones Humanas y Laborales para el Desarrollo del Talento Humano del Distrito, el Juzgado Tercero Penal Municipal de la misma ciudad y el señor Rafael Montes Mercado en su calidad de Inspector de Policía Urbana Primera categoría código 23307.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor es servidor público de la Alcaldía Distrital de Barranquilla desde el 16 de diciembre de 1994, y fue inscrito en el escalafón de la carrera administrativa en el cargo de secretario grado 440-07 mediante resolución 318 del 12 de junio de 1995. En reiteradas ocasiones ha solicitado a la Secretaría de Gestión del Talento Humano que lo encargue de un cargo superior, según lo autoriza el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

Ello ocurrió mediante resolución No. 0175 de 28 de septiembre de 2006, por cuya virtud fue designado Inspector de Policía Urbano categoría especial 1ª, código y grado 233-07. El concurso convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil No. 001 de 2005, para proveer este y otros cargos aún no ha concluido, por lo tanto puede permanecer en él hasta cuando sea provisto de manera definitiva con la persona que ocupe el primer lugar de la lista de elegibles.

El señor Rafael Montes Mercado interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla y el Jefe de Relaciones Humanas y Laborales para el Desarrollo del Talento Humano del Distrito por la presunta violación de sus derechos al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, como quiera que era la persona que se encontraba nombrada en provisionalidad en el cargo que actualmente ocupa el actor.

En primera instancia, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla, negó el amparo solicitado por el señor Montes Mercado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2006. En segunda instancia, esta decisión fue revocada mediante fallo de 14 de diciembre del mismo año, en el que concedió el amparo de manera transitoria mientras se resolvía el proceso administrativo respectivo.

Para el efecto dispuso que los accionados dentro de las 48 horas siguientes a la notificación respectiva, adoptaran las decisiones necesarias para reintegrar al señor Montes Mercado al cargo de Inspector de Policía Urbano Primera Categoría código y grado 23307 y situaran los recursos necesarios para cancelarle los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue separado del cargo, los cuales debían ser pagados dentro del término de 5 días.

Dice el actor que los jueces constitucionales que conocieron de la solicitud de tutela no integraron el “ litis consorcio necesario ” pues no fue notificado de la acción, a pesar de que la Alcaldía Distrital les informó que él desempeñaba el aludido cargo en ese momento. Con ello se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la defensa. 2.

Respuesta de la parte accionada 2.1 Rafael Montes Mercado. Fue separado del cargo que actualmente ostenta el actor mediante resolución No. 0148 de 22 de agosto de 2006, en la que se incurrió en desviación de poder y falta de motivación porque se estableció que no procedía ningún recurso contra ella y se desconoció que los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera sólo pueden ser desvinculados si existe una justa causa disciplinaria, si el acto administrativo está debidamente motivado o si es provisto mediante concurso, al tenor de lo establecido en las sentencias T-170 y T-653 de 2006 de la Corte Constitucional.

En consecuencia, el actor no podía ser encargado con base en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, porque la vacante no tenía carácter temporal por razones de fuerza mayor, sino que fue creada intencionalmente. La Ley 1033 de 2006, lo exoneró de la prueba básica de conocimiento por desempeñar el cargo de inspector por un término superior a los 6 meses, y lo colocó en la segunda etapa del concurso, lo que no sucedió con el actor, quien no aprobó el referido examen.

Los derechos del accionante no fueron vulnerados por los jueces de tutela accionados toda vez que el cargo pertenece a la planta global de la Alcaldía y por lo tanto, pueden ubicarlo en otro de similar naturaleza, como quiera que varios inspectores pasaron a formar parte de las inspecciones especializadas en comisiones civiles. 2.2. Alcaldía Distrital de Barranquilla.

Accedió a la solicitud del actor para encargarlo como inspector de policía urbano, con base en las facultades establecidas en el artículo 24 de la Ley 909 de 2005 y sus decretos reglamentarios. Mediante Resolución No. 0148 de 22 de agosto de 2006, debidamente motivada, declaró insubsistente al señor Rafael Montes Mercado del referido cargo.

Como el concurso realizado mediante la convocatoria 001 de 2005 se encuentra suspendido, las personas que se encuentren en los cargos de carrera deben permanecer en ellos hasta que sean provistos de manera definitiva con quienes obtengan el primer lugar en la lista de elegibles. A través de la Resolución No. 0175 de 18 de septiembre de 2006, realizó el encargo correspondiente en favor del actor, por lo que el señor Montes Mercado accionó en tutela contra la Alcaldía, que en primera instancia fue negada y en la segunda, concedida.

Sin embargo, como el Ad quem profirió un fallo contradictorio porque ordenó el reintegro del señor Montes Mercado y el pago de los salarios dejados de percibir pero a la vez dispuso que si existían justas causas legales para declararlo insubsistente, emitiera el acto administrativo respectivo debidamente motivado con la indicación de los recursos que procedían para agotar la vía gubernativa, solicitó un concepto a la Comisión Nacional del Servicio Civil y una aclaración de la sentencia al A quo sobre el particular.

El concepto solicitado se rindió con base en la sentencia T-653 de 2006, pero en cambio, el juzgado accionado se negó a aclarar la sentencia. El señor Montes Mercado promovió un incidente de desacato que se encuentra en la etapa de prueba. La Alcaldía en cumplimiento de la orden impartida dispuso el reconocimiento y pago de los referidos salarios y la terminación del encargo en que había sido nombrado el actor.

Este a su turno, le solicitó a la Alcaldía que no se lo retirara del mismo mientras no se resolviera esta acción de tutela. 2.2. Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Barranquilla. De acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-1219 de 2001, no es procedente la acción de tutela contra una sentencia de tutela.

Tampoco existe vía de hecho en la providencia judicial impugnada pues de conformidad con las pruebas obrantes en la actuación y la autonomía judicial que le asiste, revocó la decisión de primera instancia pues no se ajustaba a derecho, porque desconoció que la declaración de insubsistencia de un funcionario que desempeña un cargo de carrera en provisionalidad se debe realizar mediante un acto administrativo motivado y “ notificable ”, contra el cual procede el recurso de reposición. Respecto a la indebida integración del litis consorcio necesario considera que la relación sustancial era fundamentalmente entre la administración distrital y el servidor público que fue declarado insubsistente, pues el acto administrativo no hace alusión a terceras personas que puedan ser afectadas.

Sobre el punto recuerda que en las acciones contencioso administrativas no se exige la vinculación de terceros servidores públicos que resulten afectados. 2.3. Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla. La jurisprudencia constitucional (sentencia SU-1219 de 2001) expresamente ha prohibido la tutela contra tutela, por lo tanto, solicita la improcedencia de la acción, por cuanto ante la eventual equivocación de los jueces de instancia solamente procede la revisión por parte de la Corte Constitucional.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio proferido dentro de la acción de tutela promovida por el señor Rafael Montes Mercado, para que se rehaga el trámite y se vincule al señor Zúñiga Padilla a la acción. Lo anterior porque advirtió que si bien el accionante tenía interés legítimo para intervenir en el trámite de la referida acción, no fue vinculado.

IMPUGNACIÓN El señor Rafael Montes Mercado impugnó la decisión del A quo porque no se pronunció respecto a la posibilidad de nombrar al señor Zúñiga Padilla en cualquier cargo con el mismo grado, código y funciones dentro de la planta global de la Alcaldía Distrital del Barranquilla. CONSIDERACIONES Se revocará el fallo reprobado, tal como se expone a continuación: Por regla general, no es posible intentar una nueva petición de amparo contra la decisión que haya fallado otra acción similar, pues con suficiencia se ha establecido que frente al supuesto de una pretendida vía de hecho judicial en el trámite de una acción de tutela, el ejercicio de una nueva solicitud de amparo es del todo improcedente, pues ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría el objeto funcional de la misma de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente.

Como es lógico, si la sentencia de tutela no es seleccionada para revisión por la Corte Constitucional, culmina revestida de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, que la hacen intangible. Sobre el particular la Corte Constitucional ha establecido que: Cuando la Corte, a través de sus distintas Salas de Selección o de Revisión ha puesto fin a un proceso de tutela, ya sea dictando la correspondiente sentencia o excluyéndolo de revisión mediante Auto (y éste no ha sido insistido), tal determinación hace tránsito a cosa juzgada constitucional y se torna inmutable, sin que sea posible que sobre tal controversia pueda reabrirse un nuevo debate.

En este sentido, es entonces jurídicamente imposible promover otra acción de tutela sobre hechos que de una u otra forma ya han sido decididos por el Tribunal Constitucional, pues el juez de amparo carece de competencia funcional para resolver sobre esa nueva tutela y, por contera, la Corte para resolver sobre su eventual revisión. En el mismo sentido, en sentencia de unificación SU-154 de 2006, reiteró: La Constitución misma previó un proceso especial contra cualquier falta de protección de los derechos fundamentales: la revisión de las sentencias de tutela proferidas por los jueces constitucionales (art. 86 inciso 2º C.P.).

La revisión que lleva a cabo la Corte Constitucional incluye las vías de hecho de los mismos jueces de tutela. Se trata de un mecanismo especial para garantizar el cierre del sistema jurídico por el órgano constitucional encargado de salvaguardar la supremacía de la Constitución. En este caso, la acción se dirige contra las sentencias proferidas en primera y segunda instancias por los juzgados accionados con ocasión de otra acción de tutela formulada contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla y el Jefe de Relaciones Humanas y Laborales para el Desarrollo del Talento Humano del Distrito, por cuanto las decisiones habrían sido adoptadas sin que se integrara adecuadamente el contradictorio con el actor, en calidad de directo afectado con la orden de tutela que dispuso el reintegro del señor Montes Mercado al cargo de Inspector de Policía en el cual se desempeñaba desde que aquel fue declarado insubsistente.

Sobre el particular, tal como lo estableció el A quo y lo admitieron los despachos accionados, se advierte que el accionante no fue vinculado al trámite de la primigenia acción de tutela. Sin embargo, según lo informó la Secretaría General de la Corte Constitucional, la mencionada acción aún no ha sido radicada en esa Corporación para que surta el trámite de exclusión o selección de la misma para su eventual revisión, como quiera que tal como lo indicó el juzgado que conoció de la impugnación del fallo, el expediente sólo fue remitido por ese despacho el pasado 12 de febrero de 2007.

Así las cosas, es nítido que no era posible que el Tribunal de tutela concediera el amparo solicitado sin que se hubieran agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos por el ordenamiento jurídico frente a este tipo de decisiones, concretamente la selección para revisión por parte de la Corte Constitucional. Lo anterior porque desconoció que se trata de un proceso en curso, que puede ser sujeto de control eventual por parte del órgano cierre de la jurisdicción constitucional.

En este caso, lo que le corresponde al actor es solicitar la selección del expediente para revisión y si fuera el caso, la insistencia correspondiente. Esta posición fue ratificada recientemente en la sentencia T-104 de 2007 en la que se precisó: Al respecto debe recordarse que en la referida Sentencia SU-1219 de 2001 se afirmó concretamente que la única alternativa para manifestar inconformidad con una sentencia de tutela que se encuentra en firme, es la intervención de la parte interesada en el proceso de selección para revisión ante la Corte Constitucional, ya que de otra forma se propiciaría una cadena interminable de demandas contra sentencias de tutela, lo que pugna contra la efectividad de este mecanismo de protección constitucional.

Conforme con lo expuesto, la sentencia que concedió el amparo solicitado por el actor debe ser revocada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y en su lugar negar la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa conforme a la parte motiva de esta providencia. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencia T-200 de 2003. � Ver folio 3 del cuaderno de impugnación del expediente. � Ibídem. PAGE 16