CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justici República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30603 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 30603 Acta No. 43 Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010). Decide la Corte la impugnación interpuesta por Gabriel Jaime Álvarez Valencia contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, del 25 de octubre de 2010, en el trámite de tutela que promovió contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela por la supuesta violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la confianza legítima y al habeas data. Expuso que cotizó para pensión al Instituto de los Seguros Sociales desde el 1 de mayo de 1969 al 30 de abril de 1995, fecha en que se trasladó al fondo privado Protección, donde cotizó hasta su retiro programado, momento en que se realizó “una liquidación deficitaria, pues desconoció ilegalmente, lo establecido por el artículo 5º, literal a) del Decreto 1299 de 1994”; que el Fondo solicitó a la accionada la liquidación del bono, y a pesar de que en varias oportunidades informó que la misma se realizaría sobre una base de $1.113.641, la practicó sobre $1.039.398, base que no corresponde a la realidad; que la accionada tiene en su poder un certificado que expidió su empleador, el cual indica que “el salario devengado a 30 de junio de 1992, era de $1.113.641”; en su apoyo transcribió unas sentencias de tutela de la Corte Constitucional; afirmó que presentó derecho de petición el 26 de mayo de 2010 a la Oficina de Bonos Pensionales, quien le respondió de forma negativa el 12 de julio siguiente, ya que “para la liquidación del bono pensional se tomó el salario base devengado y reportado al ISS a través del sistema ALA por el empleador FÁBRICA DE HILADOS Y TEJIDOS por valor de $1.039.398.oo que se encuentra debidamente registrado en el archivo laboral masivo del ISS que fue entregado por el Instituto a la OBP certificado por el Presidente del ISS, debiendo aclarar en este punto que esta información corresponde a lo devengado en 28 días de junio de 1992, (que fue sobre el período que FABRICATO cotizó) y no al salario por mí devengado para esa fecha”; indicó que el traslado de régimen le generó “el derecho a obtener el reconocimiento y pago de un bono pensional”; el 23 de marzo de 1999, el Ministerio accionado le liquidó su bono tipo A, y tomó como salario $1.113.641, lo que se repitió en liquidación del 22 de febrero de 2002; que su pensión de vejez se vio menguada como consecuencia de la liquidación errónea; concluyó que “1.

El Decreto Ley 1299 de 1994, en el literal a) del artículo 5º, dispuso que el salario base para liquidar el bono era el devengado por mi a 30 de junio de 1992. 2. La Corte Constitucional mediante la sentencia, en un caso similar al mío, dijo: “Se resume: si el traslado se produjo antes de la declaratoria de inexequibilidad, la administración deberá tomar como base para la liquidación del bono el salario devengado y no el salario base de cotización. Darle un efecto retroactivo a una sentencia de la Corte que nunca lo consideró así, es violar el debido proceso del accionante y generarle graves consecuencias en el monto del (sic) la futura pensión de vejez”.

Por lo anterior solicitó que se ordene a la oficina accionada que reliquide su bono pensional, con base en un salario de $1.113.641,oo, que aplique el literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 y que reconozca “la cuota parte financiera de mi bono pensional, con base en un salario de $1.113.641”. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín avocó conocimiento de la presente acción el 11 de octubre de 2010, ordenó notificar al ente accionado para que hiciera uso del derecho de defensa (folio 56).

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que “el bono pensional del accionante, está Emitido y Redimido, en consecuencia, se encuentra en firme”; solicitó integrar el contradictorio con la AFP Protección, la empresa Fabricato y el ISS, por la eventual reliquidación del bono, la cual deben asumir dichos entes; afirmó que la presente actuación es temeraria, pues se le está solicitando al Fondo que haga un imposible legal, “como es el de eliminar la prueba principal del salario devengado y reportado al ISS por la Empresa, como FABRICATO, obligada por ley a reportar ese salario 30 de junio de 1992, para favorecer a esa empresa y trasladarle a la Nación y al ISS la responsabilidad”; que las liquidaciones provisionales realizadas no constituyen una situación jurídica concreta y el hecho que Fabricato al día de hoy reporte otro monto como salario devengado por el accionante, no conlleva a omitir la prueba válida sobre el monto de la cotización; que no existe motivo para que el accionante acuda a la acción constitucional, teniendo en cuenta que el cupón principal a cargo de la Nación, así como el que se encuentra a cargo del ISS, fueron emitidos y redimidos, pues el objeto de la presente tutela “consiste en intentar que mediante esta acción constitucional excepcional, el Honorable Juez de Tutela ordene eliminar como la única prueba válida de Salario Devengado y Reportado al ISS a 30 de junio de 1992 la del Sistema ALA del ISS.

Y, que por el contrario, se considere como prueba válida la Certificación extemporánea de la Empresa Privada FABRICATO”; que las órdenes del juez constitucional no pueden ir en contra de la normatividad vigente, por lo que solicita que las pretensiones del actor sean declaradas improcedentes y temerarias; afirmó que si la que omitió incluir la totalidad de lo devengado por el accionante fue la empresa Fabricato, ella es la llamada a responder; que no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues dejó pasar más de 15 años para elevar el presente reclamo; manifestó que el actor goza de una pensión que se encuentra financiada con un bono pensional emitido y redimido, de modo que no existe quebrantamiento de sus derechos fundamentales; citó y transcribió diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado sobre el tema, así como normatividad pertinente (folios 60 a 83).

Mediante sentencia del 25 de octubre de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo; consideró que “Es menester entonces indicar que según el Criterio reiterado del Honorable Órgano de cierre constitucional, se considera que la Acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo sustituto de la Justicia Ordinaria, so pretexto de encontrarse amenazados o vulnerados derechos de carácter constitucional.

En el caso objeto de controversia, se evidencia que el accionante omite agotar los recursos propios para exigir la declaratoria del derecho que solicita, razón por la cual no puede pretender que la acción de tutela sea el mecanismo idóneo para constreñir al ente demandado que proceda a reconocer y pagar un derecho que esta aún por acreditarse, y que su declaratoria eventualmente se lograría mediante el agotamiento de un proceso ordinario, pues mal haría el Juez de tutela en reconocer pretensiones que son de competencia exclusiva de la justicia ordinaria, siendo entonces la llamada a garantizar el ejercicio de los derechos invocados, pues acceder a ello generaría que todas (sic) los ciudadanos pretermiten las instancias ordinarias y simplemente hagan a un lado la iniciación de un proceso judicial para interponer una acción de tutela, desdibujando el espíritu y la naturaleza de los dos instrumentos.

(..) En este orden de ideas, no es competente entonces esta Corporación, para condenar al Ministerio accionado a la reliquidación pretendida, máxime cuando existe un derecho en discusión, teniendo en cuenta que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, ha sido reiterativa en determinar la improcedencia de la misma, lo que hace necesario que dicho derecho sea debatido y controvertido en las instancias judiciales ordinarias” (folios 146 a 156).

El accionante impugnó la decisión anterior; manifestó que ha reclamado ante el Ministerio, pero que éste se ha rehusado a reliquidar su bono con el salario que devengaba a 30 de junio de 1992; que la empresa cotizó para dicho mes solamente 28 días de trabajo, esto es $1.039.398, debido a que la contabilidad y cotizaciones de la seguridad social en esa época se realizaban por periodos mensuales divididos en semanas; controvirtió los argumentos de la contestación que presentó la Oficina de Bonos, respecto a que la tutela no es temeraria; cita como precedente obligatorio la sentencia T-1087 de 2006, sobre liquidación de bonos pensionales, la cual asegura se aplica, pues tiene fundamentos fácticos similares (folios 160 a 168).

SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Con la presente acción se pretende que se ordene la reliquidación de un bono pensional, tomando como base una cifra superior a la que tuvo en cuenta la entidad en su momento; no obstante la acción de tutela no se consagró para garantizar los derechos sociales y económicos de orden legal establecidos de manera general en la Constitución, aún cuando tengan una estrecha vinculación, de una u otra manera, con los derechos inherentes a la persona humana, como todos los demás derechos, de segunda, tercera o cuarta generación, pues aquellos tienen, en caso de verse transgredidos, suficiente protección a través de los recursos administrativos y de las acciones judiciales consagradas por el legislador para el efecto, de manera que resulta fallido recurrir al amparo constitucional, reservado de manera exclusiva para la protección de los derechos fundamentales.

Esta Sala de la Corte, en forma constante y reiterada ha sostenido la improcedencia del mecanismo constitucional y excepcional de la tutela, para discutir y obtener la expedición o la reliquidación del bono pensional previsto por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de la entidad accionada tiene que sujetarse al principio de legalidad.

Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del erario público, que procedan a reliquidar un bono pensional, pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente.

Además, se predica una supuesta violación al principio de la igualdad, descrito en el artículos 13 de la Constitución Política, que establece un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica; pero para ello se hace necesario determinar la igualdad de condiciones que no aparece establecida en el expediente, pues la acción de tutela que se cita en la demanda tiene fundamentos fácticos y pretensiones diferentes a las del actor, pues en dicho caso la Oficina de Bonos Pensionales no había emitido bono, mientras que en la presente lo que está intentando el accionante es la reliquidación de un derecho ya reconocido, que afirma, obra en cuantía reducida a la que le corresponde, lo que no permite inferir que al accionante se le haya dado un trato discriminatorio.

Así las cosas, es claro que la tutela no procede en el presente caso, y se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 9