CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 30528 HERNERY CASASBUENAS HERNANDEZ PRIMERA INSTANCIA PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 30528 HERNERY CASASBUENAS HERNANDEZ PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 048 Bogotá, D.C, diez (10) de abril de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el ciudadano HERNERY CASASBUENAS HERNANDEZ, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en actuación que comprende al Juzgado 18 Penal del Circuito de la misma ciudad, reclamando el amparo a los derechos fundamentales del debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados en la causa que se adelantó en su contra y por la cual resultó condenado por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

LA DEMANDA HERNERY CASASBUENAS HERNANDEZ, interpone la acción de tutela al considerar que dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por un delito contra la libertad y el pudor sexual se vulneraron sus derechos fundamentales, pues habiendo sido condenado a 34 meses de prisión, el Juzgado le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria con el simple argumento de que necesitaba tratamiento penitenciario, decisión que al ser apelada por su defensora, quien quiso aportar providencias que demostraban que en casos similares se había otorgado el beneficio, no se le permitió, manifestándole que se limitara al caso concreto.

Pone de presente que en el proceso penal adelantado contra Alirio Moyano Camacho, por el delito de acceso carnal abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir, la Fiscalía le concedió la detención domiciliaria y al momento del fallo el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá le otorgó la suspensión condicional de la pena, pese a que hubo penetración y se puso a la víctima en estado inconsciente, cuestión que no sucedió en su caso donde simplemente se trató de actos sexuales sin gravedad alguna.

Trae a colación la sentencia de 28 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en contra de Carlos Eduardo Castro Urueña, condenado por el delito de homicidio en el grado de tentativa, señalando que dicha Corporación le otorgó la prisión domiciliaria. También el caso de Arcesio de Jesús Castro Ahumada, ex juez de la República, a quien la Corte Suprema de Justicia le concedió la prisión domiciliaria, de lo cual concluye que si para casos más graves como homicidio, peculado por apropiación y prevaricato por acción se concede al condenado la prisión domiciliaria, no existe razón jurídica para que a él se le niegue, pese a demostrar que es persona trabajadora, de buenas costumbres personales, sociales y familiares, siendo su primer delito.

Su pretensión se encamina a que se revoque o anule la parte resolutiva de la sentencia de segundo grado, para que en su lugar se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que en un término prudencial, que no podrá superar las 48 horas, proceda a valorar la sentencia proferida el 31 de octubre de 2005 por el Juzgado 51 Penal del Circuito a través de la cual se le concedió la suspensión condicional de la pena al señor Moyano Camacho, determinando si es aplicable a su caso, de acuerdo con los argumentos expuestos por su defensora en el recurso de apelación y en su defecto, se proceda al análisis de los fallos de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogotá y Corte Suprema de Justicia que allega al trámite constitucional, con el propósito de que se estudie la viabilidad de concederle la prisión domiciliaria.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, el auto admisorio de la demanda ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes, sin que para el momento del fallo se hubiere recibido respuesta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige también contra el Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un asunto judicial; criterio que reitera en el presente trámite, en el cual la demanda se dirige esencialmente a cuestionar los fallos de primera y segunda instancia emitidos por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, al considerar que se le desconocieron sus derechos fundamentales del debido proceso e igualdad por no haberle concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. 3.

También ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, es decir cuando se presenta un vicio o defecto de los señalados por la Corte Constitucional como: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvo acceso el accionante, por sí y a través de su defensor, la tutela resulta improcedente. 4.

Es que no puede válidamente pretenderse el amparo de derechos fundamentales a través de la acción de tutela, cuando al mismo tiempo el actor contaba con la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de casación. De conformidad con el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, aplicable al presente asunto, la casación tiene por fines “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia.” Si ello es así, el recurso extraordinario de casación era el mecanismo jurídico idóneo para cuestionar el fallo, integrado por las sentencias de instancia convergentes, medio que no fue utilizado en este evento por el actor y que, por tanto, deja sin posibilidad jurídica de proceder a la acción de tutela. 5.

Se precisa recordar que la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no por la vía de amparo constitucional que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 6.

Por ello, como el accionante pretende que a través de este mecanismo se deje sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia proferidas y ya ejecutoriadas, para que se proceda al análisis de si era procedente la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en los hechos por los cuales fue condenado, no obstante haber dejado vencer la oportunidad de interponer el recurso extraordinario de la casación, es menester precisar que ello no es posible a través de esta vía, toda vez que la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y, que en sede de la acción de tutela no es dable efectuar una nueva valoración sobre el tema reseñado, como si tal mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer un criterio particular; menos aún, cuando no existe razón para sostener la existencia de causales de procedibilidad. 7.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 8.

Recuerda la Corte que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen. 9.

De otra parte, en cuanto hace relación al desconocimiento del derecho a la igualdad, se ha dicho por la jurisprudencia de la Sala que para acceder a la protección de tal garantía es preciso como presupuesto que se advierta afinidad entre las situaciones fácticas que se comparan, para lo cual no basta con la referencia genérica que elabora el actor en el sentido de que en otros casos resueltos por distintos funcionarios judiciales se ha otorgado el beneficio, pues ello no corrobora necesariamente que su situación frente al otro evento se torne desventajosa, máxime cuando en este caso la negativa del juzgado a acceder al beneficio reclamado tuvo como fundamento la gravedad y modalidad de la conducta punible, ya que con su comportamiento rompió con la correcta evolución del instinto genético de la niña, constituyendo los actos eróticos realizados ostensible trascendencia en la menor, dada la falta de madurez sexual, lo cual permite inferir que ello obedeció a una circunstancia propia de su situación procesal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente el amparo constitucional invocado por el ciudadano HERNERY CASASBUENAS HERNANDEZ. 2. Notificar el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 � Sentencia T-522/01 � Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. PAGE _1121578995.doc