CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 30.516 Alirio Ariza Betancourt Tutela 1ª Instancia 30.516 Alirio Ariza Betancourt CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 059 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril del dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por el señor Alirio Ariza Betancourt, contra el fallo de 22 de febrero del año en curso, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chía y el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá. A la acción fueron vinculados el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, la Fiscalía Local de Chía, la Procuraduría 01 Delegada en lo Penal de Bogotá, la Personería Auxiliar de Chía y el apoderado de la parte civil.

ANTECEDENTES 1. Hechos La señora María Sara Olarte denunció al actor por el delito de inasistencia alimentaria respecto de su hijo Camilo Andrés Ariza Solarte. El accionante precisa que es una persona diferente a quien reconoció al menor en calidad de padre -Alirio Ariza Fajardo-, según consta en el registro civil de nacimiento. Previamente, el 31 de mayo de 2001, la denunciante y el señor Ariza Fajardo habían suscrito una conciliación ante la Comisaría de Familia de Chía en la que fijaron como cuota alimentaria la suma de $ 50.000.

La fiscalía instructora le definió situación jurídica mediante resolución de 6 de marzo de 2000, y el 29 de septiembre de 2001, profirió resolución de acusación en su contra. En la etapa de juzgamiento se practicaron algunas pruebas en las que se estableció que el actor tiene otros 9 hijos; sin embargo fue condenado sin valorarlas y con graves errores en la liquidación de perjuicios materiales y morales que fueron fijados en $ 15.893.598 y 80 gramos oro.

Los referidos errores consistieron en que la liquidación fue tasada desde el momento del nacimiento del menor hasta que adquirió la mayoría de edad, se basó en el salario mínimo legal año a año en cuantía de un 50% con que se desconoció que tenía otras obligaciones alimentarias para con sus otros hijos, se inadvirtió que al tenor del artículo 421 del Código Civil los alimentos se deben desde la primera demanda, que entre las partes mediaba una conciliación que rigió desde el 31 de mayo de 2001 y que existían mesadas alimentarias que se encontraban prescritas.

Otras irregularidades en que habrían incurrido los accionados consistieron en que se admitió la demanda de parte civil propuesta por el apoderado de la denunciante, cuando quien debía formularla era el alimentario, quien para el 14 de octubre de 2003, era mayor de edad, no se tuvieron en cuenta sus alegatos de conclusión y no se individualizó e identificó correctamente al sindicado como quiera que no coinciden los nombres entre el denunciado y el alimentante.

La sentencia fue confirmada en segunda instancia con los mismos errores. Posteriormente, a petición del apoderado de la parte civil, el despacho de conocimiento revocó el beneficio de ejecución condicional de la pena concedido en la sentencia, con base en el artículo 484 del Código de Procedimiento Penal, a pesar de haber demostrado su incapacidad económica para cancelar los perjuicios.

Mediante proveído de 3 de octubre de 2005, la segunda instancia declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 5 de abril de 2005, para que diera cumplimiento al artículo 486 (Id). Una vez subsanado el trámite, mediante auto de 3 de mayo de 2003, el despacho volvió a revocar el referido beneficio y desconoció el acuerdo conciliatorio privado que se había suscrito entre las partes en el que el obligado se comprometía a cancelar $ 6.000.000 garantizados a través de sendas letras de cambio, de los cuales alcanzó a realizar el depósito judicial de $ 4.000.000.

Contra esta decisión interpuso recurso de reposición y apelación que fueron desatados desfavorablemente a sus intereses. El Ad quem consideró que el documento privado no era válido porque no hacía las veces de una conciliación, no tenía presentación personal, el abogado de la denunciante no estuvo presente, no hubo autoridad competente que sirviera de conciliador y verificara que no se presentaran vicios del consentimiento y podría ser inequitativo porque la madre estaría dispuesta a recibir menos de la mitad del valor estipulado en la sentencia. Estas decisiones vulneraron sus derechos fundamentales y lo colocaron ad portas de ir a la cárcel por cuanto el proceso fue remitido al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá. 2.

Respuesta de las autoridades judiciales acusadas 2.1. Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chía. Adelantó la etapa de juzgamiento dentro del proceso seguido contra el actor por el delito de inasistencia alimentaria e impuso sentencia condenatoria conforme al material probatorio recogido. El proceso surtió las dos instancias correspondientes y nunca se observó la vulneración de derecho alguno del accionante, por lo que concluye que la acción propuesta constituye un intento para provocar una “ especie de tercera instancia ” a fin de revisar las decisiones reprochadas que se encuentran investidas de firmeza. 2.2.

Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá. Se limitó a remitir el cuaderno original de la causa. 2.3. Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá. Mediante sentencia de 24 de septiembre de 2004, confirmó el fallo del Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chía. Como no cuenta con ningún cuaderno que permita verificar lo aducido por el peticionario, se allana a lo expresado en la sentencia. LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo reclamado por cuanto respecto de la primera etapa procesal reprochada (desde su vinculación a la indagatoria hasta que se confirmó el fallo condenatorio) la acción no reúne los requisitos de subsidiaridad e inmediatez y en todo caso, el proceso siempre se adelantó contra una persona debidamente individualizada e identificada, tal como lo aclaró el fallo de segunda instancia. Y en relación con la revocatoria de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, encontró que los pronunciamientos respectivos fueron debidamente fundamentados con argumentos valorativos que no pueden ser calificados como absurdos para predicar que los mismos son constitutivos de algún defecto fáctico o sustantivo.

IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión del A quo y para el efecto, en extenso explicó las presuntas irregularidades que se habrían cometido a lo largo del proceso surtido en su contra, en las que compromete al apoderado de la parte civil y a los operadores judiciales respectivos. Insiste en la incapacidad económica para cancelar los perjuicios a los que fue condenado por lo que informa que después de la separación respecto de su última compañera, lo contrataron para cuidar una finca en la que le cancelarán por sus servicios $ 150.000.

Por ello, solicita que en caso de que no sea posible lograr un acuerdo conciliatorio o la rebaja de la condena monetaria, se le conceda la “ retención domiciliaria ” en este lugar. CONSIDERACIONES La Sala ratificará la decisión impugnada por las siguientes razones: Tal como lo estableció el A quo la petición de amparo cuestiona dos momentos procesales.

El primero, el de instrucción y juzgamiento y concretamente las sentencias de primera y segunda instancias que condenaron al actor por el delito de inasistencia alimentaria, respecto de las cuales aduce la existencia de defectos de carácter sustancial y fáctico, fundamentalmente en lo relativo a la liquidación de perjuicios y; el segundo, el de revocatoria de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 1.

Respecto al primero, pretende el peticionario que se declare la nulidad de lo actuado desde la diligencia de indagatoria inclusive, por cuanto no fue debidamente individualizado o identificado, las pruebas que sus apoderados (estudiantes del Consultorio Jurídico de la Universidad de la Sabana) aportaron a la actuación desaparecieron, se desconoció la existencia de otros hijos respecto de los cuales también tiene una obligación alimentaria, la liquidación en perjuicios se tasó desde el nacimiento del alimentario cuando sólo era procedente desde la primera demanda, incluyó mesadas alimentarias prescritas, hizo caso omiso al valor de la cuota fijada mediante conciliación de 31 de mayo de 2001 y determinó una cuantía del 50% del salario mínimo legal vigente año a año cuando para esa época tenía 6 hijos menores de edad.

Evidentemente frente a este punto, la acción de tutela propuesta no es viable porque fue ejercida con ruptura de los principios de inmediatez y subsidiaridad que rigen su trámite. En efecto, se advierte que el reclamo realizado por el actor a través de la solicitud de amparo se dirige a discutir un asunto que debió plantearse mediante los medios ordinarios de defensa dentro de la actuación surtida ante la jurisdicción ordinaria, en especial a través del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, el actor no lo interpuso y con ello mostró su conformidad frente a lo decidido.

En tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo querido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. De otra parte, si bien no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que las sentencias de las cuales discrepa el accionante fueron proferidas el 8 de junio de 2004 y el 24 de septiembre del mismo año, es decir, hace por lo menos 2 años y 6 meses y, de otra parte, en el expediente no existen motivos que justifiquen la inactividad durante este tiempo, por lo que es manifiesta la ruptura con suficiencia del principio de inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela.

Si fuera necesario se puede agregar que revisado con detenimiento el expediente se advierte que no es cierto que el actor no haya sido debidamente individualizado o identificado dentro de la actuación que se surtió en su contra, pues si bien el segundo apellido del actor no es coincidente con el de la persona que reconoció al alimentario, los documentos de identificación de ambos sí lo son, circunstancia que sumada a que en todas las diligencias el accionante aceptó su responsabilidad alimentaria para con su hijo Camilo Andrés Ariza Olarte, no deja duda sobre el asunto.

Esta situación además fue considerada por la segunda instancia cuando desató el recurso de apelación propuesto contra la sentencia condenatoria, quien con acierto consideró que no existía una irregularidad sustancial capaz de generar la anulación del proceso. Por su parte, es claro que la supuesta falta de valoración de los registros civiles de nacimiento de los hijos del actor no puede ser imputada a los operadores judiciales accionados como quiera que a aquel le correspondía estar atento al desarrollo del proceso para determinar si todos los medios de prueba que pretendía hacer valer para eximir su responsabilidad se encontraban debidamente incorporados a la actuación. Con todo, si estima que cabe algún tipo de responsabilidad disciplinaria o penal respecto de quienes fungieron como sus defensores o de los sujetos procesales involucrados en la actuación, bien puede acudir ante las autoridades competentes con el objeto de denunciar tales conductas. 2.

Sobre el segundo motivo de inconformidad, se debe recordar que en cuanto a la pérdida del derecho a gozar del subrogado de suspensión condicional de ejecución de la pena por incumplimiento de la obligación de indemnizar oportunamente los perjuicios, el estatuto procesal penal dispone en su artículo 484 que si el beneficiado con este subrogado sin justa causa, no reparare los daños dentro del término que le ha fijado el juez, se ordenará inmediatamente el cumplimiento de la pena respectiva y se procederá como si la sentencia no se hubiere suspendido.

Ello significa, entonces, que la suspensión injustificada del deber de reparar a la víctima, trae como consecuencia la ejecución de la pena. En cambio, si el incumplimiento es justificado, esto es, que en los términos del artículo 489 de la Ley 600 de 2000, se acredite que el condenado está en imposibilidad económica de indemnizar los perjuicios, el subrogado deberá concederse o según el caso, no podrá revocarse si se ya se lo ha conferido, siempre y cuando el juez considere que se cumplen las demás condiciones para su otorgamiento.

En el caso examinado, el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales con las decisiones que revocaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como quiera que no canceló oportunamente los perjuicios tasados en la sentencia condenatoria pero realizó un acuerdo conciliatorio de pago de carácter privado con la madre de su hijo, que habría sido desconocido por los accionados.

Revisados los pronunciamientos judiciales impugnados, ésta Sala no observa la existencia de una vía de hecho que tenga la potencialidad de vulnerar los derechos fundamentales, pues ellos descansan en criterios razonablemente ajustados a la normatividad legal expuesta atrás, para aquellos condenados que se sustraigan injustificadamente de cumplir con la obligación de reparar a la víctima, máxime cuando se advierte que tal decisión, se adoptó después de agotar el procedimiento previsto para ello en el artículo 486 del Código de Procedimiento Penal, dentro del cual se requirió a la señora María Sara Olarte Rodríguez con el fin de que ratificara el acuerdo privado suscrito, sin que aquella lo aprobara y por el contrario, se retractara del mismo por encontrarlo lesivo a los intereses de su hijo.

Se reitera, pues, que no se observa la configuración de una vía de hecho judicial amparable por vía de tutela, porque no se advierte algún defecto que tenga la potencialidad de atropellar de manera burda y grosera las reglas establecidas por el ordenamiento jurídico o que lesione en forma grave el derecho fundamental al debido proceso. Finalmente, sobre la petición de “ retención domiciliaria ” realizada por el actor en el escrito de impugnación, es claro que la Sala no es competente para resolverla, toda vez que el amparo no se encuentra instituido para suplantar la competencia de la jurisdicción ordinaria en la materia.

Por lo tanto, si así lo desea, deberá formularla ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Zipaquirá, despacho que se encuentra encargado de vigilar la ejecución de su pena. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 13