CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30515 ALVARO ARIAS VASQUEZ 1ª.INSTANCIA PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30515 ALVARO ARIAS VASQUEZ 1ª.INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 048 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de mil siete (2007).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por el Fiscal Séptimo Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, reclamando el amparo del derecho fundamental al debido proceso y los derechos de los niños, que dice vulnerados en el asunto penal que se adelanta en contra de Pablo Enrique Caldas, por el presunto delito de acceso carnal con menor de 14 años.

ANTECEDENTES De la demanda de tutela, sus anexos y de otros documentos allegados al expediente se infiere lo siguiente: 1. El 18 de julio de 2005, María Edith Sánchez puso en conocimiento de las autoridades que su hija Charly Carolina de 14 años de edad había abandonado su lugar de habitación, desconociendo las razones de ello. Al encontrársela ese día esta le manifestó que no quería regresar, ya que su padre venía abusando de ella.

Con fundamento en tales hechos, la Fiscalía Séptima Seccional solicitó al Juzgado 23 Penal Municipal con funciones de control de garantías impartir orden de captura en contra de Pablo Enrique Caldas Herrera, la cual fue ordenada en audiencia preliminar cumplida el 17 de noviembre de 2005. 2. El 28 de noviembre de 2005, se produjo su aprehensión, y en diligencia cumplida ante el Juzgado 43 Penal Municipal con funciones de control de garantías, se legalizó su captura imputándosele cargos por los delitos de acto sexual con menor de 14 años, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado e incesto, al no allanarse, le fue proferida medida de aseguramiento de detención domiciliaria. 3.

El 16 de diciembre de 2005, la Fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, señalándose como fecha para la celebración de audiencia de formulación de acusación el 24 de enero de 2006, diligencia en la cual el imputado manifestó su no allanamiento a los cargos, citándose para audiencia preparatoria el 9 de febrero a las 8:30 de la mañana. 4.

Cumplida la audiencia preparatoria, se decretó la recepción de las pruebas solicitadas, las que se recaudarían el 23 de febrero de 2006 en la audiencia de juicio oral. Llegada la fecha y hora, se declaró desierto el trámite al no haberse allanado el acusado a los cargos, aceptándose el video donde reposa la entrevista a la menor y la declaración de la doctora Teresita Galvis y el Agente Juan Bayona.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Mantenida la decisión, el proceso se envió al Tribunal Superior de Bogotá, para desatar el recurso, autoridad que en audiencia de debate oral cumplida el 30 de marzo de 2006, revocó la providencia impugnada. El Juzgado 11 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, fijó el 15 de junio de 2006 a las 10 de la mañana para la continuación del juicio oral, en la cual se resolvió de manera negativa la petición de preclusión por la causal tercera del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal que invocará el Fiscal (inexistencia del hecho investigado), decisión que impugnada, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Reasignado el proceso al Juzgado 35 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, inició la diligencia de juicio oral el 27 de septiembre de 2006, disponiendo la recepción del testimonio de la denunciante María Edith Sánchez, en su calidad de cónyuge del procesado, quien se acogió a la excepción del deber de declarar.

La Fiscalía solicitó al despacho se conminara a la deponente para que expusiera los hechos considerando que el soporte de la excepción al deber de declarar es la unidad familiar, la cual no se podía alegar cuando el acusado es quien dio pie para que se resquebrajara la misma. Aceptado el planteamiento esbozado por la Fiscalía, el Juzgado conminó a la deponente para que rindiera testimonio, a lo cual se opuso la defensora pidiendo la nulidad de lo actuado, la que negada, motivó el recurso de apelación. La Sala Penal del Tribunal Superior, en acta de audiencia de argumentación oral cumplida el 21 de febrero de 2007, luego de escuchar los argumentos de las partes, resolvió revocar el auto objeto de impugnación. LA DEMANDA El Fiscal Séptimo Seccional, interpuso la acción de tutela, al considerar que se le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y de los niños, pues la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión del Juzgado Penal del Circuito de conocimiento, sin abordar el problema jurídico planteado, motivando su fallo sólo desde la perspectiva del artículo 33 de la Carta Política, sin examinar, como era su deber, el artículo 44 idem, como quiera que esa fue la postura del a- quo, y el planteamiento que él precisó como no recurrente durante el trámite de sustentación del recurso de apelación. Al haber procedido de esa manera, imposibilitó la adopción de una postura en torno a la solución del problema jurídico planteado, cercenando cualquier consideración que a partir de esa determinación pudiera adoptar la Fiscalía, pues al pretermitirse el testimonio que se pretende aducir en el juicio, se prescinde del derecho a establecer la verdad en garantía de los derechos constitucionales que de manera preferente y prevalente le asisten a la menor víctima, especialmente cuando de los elementos materiales de prueba se infiere razonablemente que ha sido víctima del abuso sexual por parte de su progenitor, caso en el cual la excepción constitucional al deber de declarar que procedería a su favor, se neutraliza para ceder a los derechos de la menor.

Su pretensión se encamina a que se ordene a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, adoptar las medidas correspondientes para que emitan un fallo como corresponde, solicitando como medida previa suspender el juicio oral que continuará el 30 de marzo de 2007. TRAMITE DE LA ACCION Admitida la demanda, se ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes.

La titular del Juzgado 35 Penal del Circuito mediante oficio 238 de 28 de marzo de 2007, luego de hacer un recuento de la actuación adelantada, concluye que el Juzgado no ha vulnerado garantía constitucional alguna, quedando a la espera de la decisión de tutela para establecer si realiza o no la sesión de audiencia citada, lo cual es determinante para el trámite dado que la gran mayoría de los testigos decretados, tiene igualmente parentesco tanto con la víctima como con el acusado, en su calidad de hermanos o hijos respectivamente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem. 2.

La Sala de Decisión de Tutelas ha reiterado que excepcionalmente la acción constitucional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, es decir cuando se presenta un vicio o defecto de los señalados por la Corte Constitucional como: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” 3. En el asunto que concita la atención de la Sala se descarta la presencia de causales de procedibilidad, toda vez que del análisis de las pruebas aportadas al trámite constitucional se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá procedió de manera seria, fundada y razonada a resolver el punto objeto de impugnación, cual era si la madre de la menor estaba o no obligada constitucionalmente a declarar en contra de su cónyuge, señalando los fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron a concluir en la revocatoria de la decisión proferida por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento, como lo fue el hecho de que de constreñirse a la madre de la menor a declarar, tal situación violaría las garantías del artículo 33 de la Constitución Política y provocaría la ilegalidad de la prueba.

Resulta importante precisar que siendo la defensora del procesado quien interpuso el recurso de alzada, era a los argumentos por ella expuestos a los que estaba obligada a referirse la Corporación, señalando en uno u otro caso las razones del por qué los compartía o los desechaba, como efectivamente ocurrió. Adicionalmente, al encontrarse el proceso en curso, puede el actor hacer uso de los mecanismos establecidos al interior de la normatividad procedimental penal para ejercitar los derechos que estima vulnerados, razón por la cual la acción de tutela deviene improcedente pues se insiste, su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 4.

Así las cosas, la interpretación ponderada de las autoridades judiciales accionadas al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administradores de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela. Regla que resulta inaplicable por vía de excepción, cuando los funcionarios judiciales en las actuaciones cumplidas hayan desconocido los derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio en el que la Sala Penal del Tribuna Superior de Bogotá expuso las razones fácticas y jurídicas que la llevaron a adoptar la decisión, sin que el desacuerdo con ella adquiera la aptitud suficiente para considerar tal actuación como causal de procedibilidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el Fiscal Séptimo Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales de Bogotá, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere recurrido. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 � Sentencia T-522/01 �.

Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. _1121578995.doc