CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 30477 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30477 Acta No. 63 Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra el fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 30 de septiembre de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió el señor Joaquín Espinosa Macías contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El señor Joaquín Espinosa Macías instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud y la seguridad social, que consideró desconocidos por la entidad accionada al no suministrarle los medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad. Señaló que en el Hospital Universitario de Neiva, su médico tratante le formuló el medicamento “esomeprazol x 20 mg cap astracéneca cantidad 90, con posología 1 tableta media hora de desayuno y cena por seis semanas”.
Igualmente, que la fórmula médica fue trascrita por disposición de la entidad accionada y que posteriormente fue devuelta, por contener medicamentos no incluidos dentro del POS. Manifestó que, ante dicha negativa, pidió nuevamente el suministro del medicamento y presentó un formato suscrito por su médico tratante de “solicitud y justificación del uso de medicamentos NO POS”, junto con un resumen de su historia clínica en el que se indica expresamente que existe un riesgo para su salud y su integridad.
Agregó que el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional le respondió en forma negativa el 24 de agosto de 2010, con el argumento de que no se había reportado el uso de otras alternativas. Solicitó que se ordenara a la entidad accionada “(…) el suministro del medicamento ESOMEPRAZOL X 20 MG CÁPSULA ASTRACÉNECA (…) teniendo en cuenta lo expuesto por el Dr. PORTELA HERRÁN en el numeral 7 del formato de solicitud y justificación del uso del medicamento NO POS del H.U.N. y en el numeral 1 del título VI del formato de aprobación de medicamentos y terapéutica del SSMP prenumerado 03357, presuntamente diseñado por Sanidad Militar o Sanidad del Ejército y suministrado en el ESM 5176.” La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva dio trámite a la acción de tutela por auto del 20 de septiembre de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.
La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sostuvo que, luego de la petición del actor, adelantó un Comité Técnico Científico en el que decidió no autorizar el suministro del medicamento requerido, por cuanto existen otras alternativas incluidas dentro del Plan Integral de Salud, que a la fecha no han sido utilizadas. Arguyó, en ese sentido, que “(…) en ningún momento niega la entrega de medicamentos y control de la patología que presenta el señor JOAQUIN ESPINOSA MACIAS, por el contrario exige el cumplimiento de los protocolos creados para cada caso en particular, los cuales lejos de desconocer los derechos fundamentales de nuestros usuarios, garantizan la calidad de vida y seguridad del tratamiento, en el sentido que los miembros del comité en mención son especialistas capacitados encargados exclusivamente de autorizar y determinar la procedencia del control del tratamiento con determinado medicamento, entendido ello, desde el punto de vista de los medicamentos incluidos en el plan integral de salud.” Pidió que se negara la acción de tutela por improcedente y, en subsidió, solicitó que se le autorizara para recobrar el costo de los medicamentos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías.
El Tribunal profirió fallo el 30 de septiembre de 2010, en el que amparó los derechos fundamentales del actor y le ordenó a la entidad accionada “(…) la entrega del medicamento denominado “ESOMEPRAZOL X 20 MG CAP ASTRAZENECA” en la posología y cantidad expresada por el médico tratante (…)” Dicha decisión fue impugnada por la entidad accionada, quien hizo uso, para tales efectos, de los mismos argumentos expuestos en el informe rendido ante el Tribunal.
II. CONSIDERACIONES Una vez analizada la decisión impugnada, la Corte procederá a confirmarla teniendo en cuenta las siguientes premisas: 1. No existe discusión alguna en torno a la condición del actor como beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional; que padece de “reflujo gastroesofagico sin esofagitis”; y que su médico tratante, adscrito a una entidad que tiene convenio con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, le formuló el medicamento esomeprazol, para seguir con el tratamiento de su enfermedad. 2.
Por otra parte, el médico tratante diligenció el “FORMATO DE APROBACIÓN DE MEDICAMENTOS POR FUERA DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPÉUTICA DEL SSMP” y en él advirtió claramente que “existe riesgo para la salud y la vida del paciente”. En tales términos, el actor requiere del medicamento que le fue formulado de manera urgente, so pena de que se configuren daños graves e irreparables sobre su integridad física. 3.
Ahora bien, aunque la entidad accionada adujo que conformó un Comité Técnico Científico en el que no fue aprobado el suministro del medicamento, en el expediente no obra prueba de la realización de tal comité ni del acta en donde se dejaron sentadas las razones técnicas o legales por las cuales se negó la petición del actor. Contrario a ello, a folio 5 obra un oficio del 24 de agosto de 2010, suscrito por el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, en el que niega directamente la entrega del medicamento y advierte que se “(…) deben agotar las alternativas antes de someter a comité.” Así las cosas, no existe prueba de que un Comité Técnico Científico hubiera negado la entrega del medicamento y hubiera presentado una opinión científica sólida, que desvirtuara las conclusiones del médico tratante. 4.
En lo que tiene que ver con el uso de otras alternativas incluidas dentro del Plan Integral de Salud, antes de ordenar la entrega del medicamento, dentro del “FORMATO DE SOLICITUD Y JUSTIFICACIÓN DEL MEDICAMENTO NO POS” se advierte claramente que “(…) NO MEJORA CON EL USO DE OMEPRAZOL QUE HA CONSUMIDO POR VARIOS MESES”, así como que existe un “alto riesgo de complicaciones por no tratamiento oportuno” (fl. 8).
En el anterior orden de ideas, se cumplen plenamente los presupuestos establecidos en la jurisprudencia constitucional como condición para que se ordene el suministro de medicamentos por vía de la acción de tutela, además de los criterios previstos en el artículo 7 del Acuerdo No. 042 de 2005, “ por el cual se establece el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica para el SSMP y se dictan otras disposiciones”, para autorizar la entrega de medicamentos no incluidos dentro de los planes de beneficios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.
Por último, la viabilidad de ordenar el recobro del valor de los medicamentos ante el FOSYGA debe ser descartada, en atención a la condición especial del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y su autonomía frente al Sistema de Seguridad Social Integral concebido a partir de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional ha señalado al respecto que: “(…) ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
La Sala colige que en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218 (…)” Sentencia T 540 de 2002.
Por lo expuesto, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Así también lo ha decidido esta Sala de la Corte en sentencias como la del 29 de septiembre de 2009, Rad. 25777. PAGE