CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 30467 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 30467 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 139 Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil siete (2007).
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el accionante y el Ministerio de Minas y Energía, contra el fallo emitido el 5 de junio del corriente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El fallo impugnado tuteló los derechos al debido proceso y a la seguridad social de ALBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA.
ANTECEDENTES Y ACTUACION
1. ALBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA instauró acción de tutela en contra de el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Oficina de Bonos Pensionales- (OBP) y el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en hechos que se sintetizan así: El accionante cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde enero 15 de 1970 hasta noviembre de 1996 y en septiembre 1 de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Pensionar, actualmente Skandia.
Agrega que para marzo 31 de 1994 no se encontraba activo cotizando al ISS, pero en noviembre 1 del mismo año, se afilió y por esa razón presentaba un conflicto de múltiple vinculación entre regímenes al no haber esperado el tiempo legal para realizar el traslado. Dicho conflicto fue resuelto en octubre 15 de 2004, a través de un comité que concluyó que su afiliación con Skandia era válida, con lo cual se originó un cambio en la fecha de corte de su bono pensional y por ello, la Nación es la responsable de su bono. A fin de iniciar el trámite de pensión, solicitó al ISS la certificación de salarios, pero no ha obtenido respuestas satisfactoria, pues el ISS argumenta que no cuenta en sus archivos con los soportes de salario a junio 30 de 1992.
También ha elevado reiteradas peticiones al Ministerio de Minas y Energía, ya que esta entidad heredó a CARBOCOL y, aunque ha recibido respuestas, las mismas no reúnen los requisitos exigidos por la OBP. Explica que efectivamente el Ministerio de Minas y Energía certificó en octubre 24 y diciembre 13 de 2005 el salario devengado a junio 30 de 1992, sin embargo, no ha informado que este salario devengado fue reportado al ISS, aunque anexa copia de los pagos realizados a dicho Instituto.
Por otra parte, Skandia solicitó el 26 de enero de 2006 al Ministerio de Minas y Energía que certificara el salario a junio 30 de 1992, pero la respuesta que recibió fue que en el archivo no se encontraron ni planillas, ni reporte de las novedades de pensiones del ISS. A pesar de múltiples diligencias, no ha logrado solucionar el problema y por ello, el 20 de junio de 2006 interpuso derecho de petición ante el Ministerio de Minas y Energía, solicitando diligenciar el formato 1A de la OBP para certificar el salario a junio 30 de 1992, pero en julio 13 del mismo año le responden que por las implicaciones del texto del formato requerido, se encuentran revisando una vez más la documentación en el Archivo Central.
La misma respuesta continuó recibiendo ante requerimientos personales y de Skandia. Añade que al no recibir respuesta, decidió buscar personalmente la información a través del ISS y remitió petición el 13 de octubre de 2006, para que le dieran copia de los microfilms a fin de constatar que CARBOCOL había enviado copia de las nóminas donde constaba el salario devengado a junio 30 de 1992.
Finalmente afirma que no ha podido autorizar a Skandia para que solicite la emisión del bono pensional ante la OBP, porque ni el Ministerio de Minas y Energía ha certificado su salario como debe ser, ni la OBP está liquidando los bonos pensionales con el salario devengado y reportado al ISS 2. La solicitud de tutela se presentó ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde al constatar que la misma reunía los requisitos del Decreto 2591 de 1991 y 1382 de 2000, la admitió y corrió traslado a las entidades accionadas. 2.1.
El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que se trata de un bono pensional tipo A, en donde participa como único contribuyente la Nación, en calidad de emisor y cuyo beneficiario es el señor ALBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA. Skandia solicitó en mayo 10 de 2006 la liquidación del bono a la OBP y en mayo 13 ésta efectuó una liquidación provisional del bono a cargo de la Nación; sin embargo, hasta la fecha no ha solicitado la emisión del bono. Aclara que la liquidación se hizo con $665.070.oo, a pesar de que se solicitó sobre $1’303.800.oo, porque la norma que permitía liquidar el bono pensional con el salario devengado, fue declarada inexequible y, por ello, debe liquidarse sobre el salario cotizado.
En consecuencia, para que se emita el bono pensional, la AFP SKANDIA debe solicitarlo con la historia, el salario base y la fecha de corte correcta. En relación con la prueba del salario base sostiene que antes de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 1299 de 1994, en el caso de las personas que a junio 30 de 1992 cotizaban al ISS en la máxima categoría, debían aportar pruebas del salario devengado y reportado por su empleador en su momento; por tanto, hasta que la Corte Constitucional no unifique la jurisprudencia sobre el salario base devengado, se abstendrá de liquidar masivamente con el salario devengado y reportado, porque las sentencias de tutela que así lo han ordenado, sólo producen efectos interpartes.
Aludió al trámite que debe adelantarse para liquidar, emitir y redimir un bono pensional, y considera que no puede utilizarse la tutela para pretermitir la verificación de la historia laboral, porque obligaría al funcionario a efectuar el pago de lo no debido; por tanto, solicita que la AFP SKANDIA solicite la emisión del bono pensional del accionante, soportado en la historia laboral certificada por el ISS y de conformidad con el fallo de inexequibilidad del Decreto 1299 de 1994, artículo 5, literal a). 2.2.
El Ministerio de Minas y Energía indicó que se dio respuesta oportuna al derecho de petición en el que solicitaba certificación del salario básico a junio 30 de 1992, conforme a los archivos heredados de CARBOCOL; de ahí que no pueda certificar los hechos que no consten expresamente en los documentos que reposan en dicho archivo. Además para junio 30 de 1992, no se llevaban planillas de autoliquidación, sino que se efectuaba el pago mediante factura y ello hace imposible certificar como lo requiere el accionante o en el formato que exige el Ministerio de Hacienda, ya que se trata de hechos que no están soportados documentariamente.
En consecuencia, el Ministerio de Minas y Energía ha garantizado el derecho fundamental de petición, lo que no implica que esté en condición de satisfacer las necesidades del petente y, por tanto, solicita que se denieguen las pretensiones del accionante. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá emitió el correspondiente fallo y su conocimiento correspondió a esta Sala, que mediante providencia de abril 24 de 2007 declaró la nulidad a fin de que se integrara el contradictorio con la AFP SKANDIA. 4.
Luego de regresar el expediente al a-quo, se allegó la respuesta de la AFP SKANDIA, en la que describe las actuaciones adelantadas en relación con el extenso trámite de la emisión de bono pensional del accionante. Añade que con ocasión del fallo de tutela el Ministerio de Minas y Energía emitió respuesta, en la cual continúa sin certificar el salario y ese es uno de los requisitos que exige la OBP para validar la información; de ahí que hasta que no se certifique el salario devengado a junio 30 de 1992, no se liquide el bono pensional.
Acorde con lo expuesto, solicita que se ordene al Ministerio de Minas y Energía emitir la certificación del salario devengado a junio 30 de 1992, según los formatos establecidos para que la OBP proceda a liquidar y emitir el bono. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá aclaró que la nulidad tuvo lugar porque las comunicaciones mediante las cuales se notificó a la AFP SKANDIA, se habían anexado por error al cuaderno de copias.
Consideró que el accionante solicita amparo al derecho de petición, pero realmente busca la protección del derecho fundamental al debido proceso, pues su pretensión principal se dirige a que el Ministerio de Minas y Energía certifique el salario que devengó y reportó al Seguro Social a 30 de junio de 1992 y que la OBP del Ministerio de Hacienda emita el bono tomando como referencia el salario que realmente devengó para la época, es decir que no le aplique efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005.
En relación con el salario base de liquidación, transcribió apartes del artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, según el cual, el ISS debe expedir constancia para el caso de las empresas que reportaban por el sistema de autoliquidación de aportes (ALA) y en su defecto, cuando manifieste y pruebe que en sus archivos no existe una pruebas del salario devengado y reportado, el empleador debe expedir una certificación en tal sentido, la cual servirá de referencia para la emisión del bono pensional.
Por tanto, de acuerdo con la norma, la certificación del empleador sobre el salario devengado por el trabajador en la fecha base, se tendrá en cuenta de manera subsidiaria. Al analizar el caso concreto, señaló que el accionante cotizó al régimen de prima media con prestación definida y el 1 de septiembre de 1997 se trasladó al Régimen de Ahorro individual del Sistema General de Seguridad Social, por lo cual tiene derecho a un bono pensional de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993, además, cuenta con 63 años y por ello tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez.
El Ministerio de Minas y Energía ha expedido certificación en la que indica que el sueldo devengado por el actor a junio 30 de 1992 era de $1’008.635.oo y que se hicieron los descuentos de ley para pensión con destino al ISS, pero que no puede diligenciar el formato 1A que sugiere la OBP porque el pago se hizo por cuenta de cobro, cuya copia aportó. De igual manera se aportó copia de la nómina correspondiente al mes de junio de 1992, donde se aprecia que el accionante devengaba $10887,635.oo y se dedujeron $27.934.oo para pensión con destino al ISS y de conformidad con la tabla de categoría que suministraba ésta entidad, al asalariado le correspondía la categoría 51 con un tope de $667.070.oo Con fundamento en ello concluyó que el Ministerio de Minas y Energía cuenta con elementos de juicio a que se refiere el actor con relación al salario devengado y reportado a 30 de junio de 1992, pero el ISS tendrá que certificar que no existe constancia del salario devengado y reportado por el empleador.
Luego de tutelar el derecho al debido proceso y la seguridad social, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá ordenó al ISS que en el término de cinco (5) días certifique el salario real devengado por el accionante a junio 30 de 1992 y el que realmente reportó a dicha fecha, o que no cuenta con tal información en los archivos. En este último evento, Skandia lo comunicará al Ministerio de Minas y Energía que certificará sobre el salario real devengado y reportado y con dicha información, la AFP SKANDIA solicitará a la OBP la emisión del bono pensional. 4.
Tanto el Ministerio de Minas y Energía como el accionante impugnaron la decisión así: 41. El Ministerio de Minas y Energía insistió en que no ha vulnerado los derechos del accionante y que ha brindado las respuestas y certificaciones con fundamento en el archivo físico documental que heredó de CARBOCOL, por tanto, le resulta imposible certificar circunstancias o actuaciones que no tienen soporte probatorio.
Agregó que si bien es cierto que el derecho de petición es un derecho fundamental que faculta a los ciudadanos para acudir ante las autoridades y a obtener pronta respuesta, ello no implica que la decisión tenga que ser favorable a lo pedido; en consecuencia, solicita que se revoque la decisión impugnada. 4.2. El accionante impugna la sentencia porque a pesar de que el fallo fue parcialmente favorable a sus intereses, el numeral tercero de la sentencia negó la tutela en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, pues la solicitud de que se emita el bono pensional está orientada a que se tome como salario base el devengado y no el cotizado, pues si bien la norma en que se sustenta fue declarada inexequible, sus efectos no son retroactivos, tal como lo ha explicado la misma Corte Constitucional.
Por tanto, solicita revocar el numeral tercero de la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la impugnación interpuesta conforme lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, por cuanto es el superior jerárquico de la corporación que emitió el fallo de primera instancia.
2. DEL CASO CONCRETO. Tanto el Instituto de Seguros Sociales como el Ministerio de Minas y Energía, han certificado el salario devengado por el accionante, pero han coincidido en que no existe certeza sobre el valor reportado por pensiones, dado que se cancelaba con cuenta de cobro. Ello ha generado una demora injustificada en la tramitación del bono pensional, lo que ha impedido continuar con el procedimiento de reconocimiento de la pensión de vejez, configurando una amenaza al derecho a la seguridad social y debido proceso que amerita la intervención de esta Sala.
La Corte Constitucional ha reiterado que es procedente la tutela cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación, a fin de lograr la protección del derecho a la seguridad social, por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana. Es que los procedimientos a que se ven avocadas las entidades públicas, o las eventuales disputas entre las mismas, no pueden servir de excusa para evadir la responsabilidad que tienen frente a los ciudadanos que ostentan el derecho, tal como se ha planteado incluso frente a situaciones de mora patronal, porque aceptar lo contrario, tornaría nugatorias las legítimas expectativas de quienes han agotado su fuerza laboral y requieren el reconocimiento de su pensión para derivar la subsistencia. En ese orden de ideas resulta acertado el trámite que establece el a-quo cuando señala que el Instituto de Seguros Sociales debe certificar el salario devengado y reportado por el accionante a junio 30 de 1992 y, en caso de no contar con tal información, así lo indicará. En éste evento, la AFP SKANDIA lo comunicará al Ministerio de Minas y Energía para que certifique el salario devengado y reportado, pero en caso de que no cuente con información que le permita certificar el salario reportado, remitirá las correspondientes planillas de pago en el que se acredite que el aporte se hizo por cuenta de cobro.
Es que tal como se dijo anteriormente, el desgreño administrativo de las entidades encargadas de gestionar la pensión de vejez del accionante, no puede afectarlo, ni aún en el evento de que hubiera existido mora patronal. Con dicha información, la AFP SKANDIA solicitará la emisión del bono a la OBP y ésta procederá a ello, absteniéndose de aplicar efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005, acorde con las razones que se exponen a continuación. El derecho al bono pensional nace para su titular al momento en que se efectúa el traslado de régimen y en este caso, el accionante se trasladó a la AFP Pensionar (hoy SKANDIA) en septiembre 1 de 1997, época para la cual se encontraba vigente el Decreto 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), en virtud del cual el bono pensional tendría que liquidarse sobre el salario devengado a junio 30 de 1992.
La Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 2005, declaró inexequible por vicios de forma el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, según el cual, se fijaba como salario o ingreso base de liquidación el “salario devengado con base en las normas vigentes a junio 30 de 1992”. Esta decisión no tiene efectos retroactivos y por ende, los bonos liquidados antes del proferimiento de la misma, conservan su vigencia, tal como se aclaró en la sentencia T-147 de 2006, en la cual se dijo: “(…) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas (…). (…) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.
Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Esta decisión no resulta insular, pues tal posición ha sido reiterada por la misma Corporación en las sentencias 801 y 1087 de 2006, en virtud de lo cual no existe duda alguna sobre la manera cómo debe aplicarse la providencia de inexequibilidad.
Por esa razón, la Sala ha venido sosteniendo que cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera unilateral y con posterioridad a la emisión de la sentencia C-734 de 2005 ha procedido a la anulación de los bonos pensionales emitidos con anterioridad, argumentando la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, incurre en una violación al debido proceso y por ello ha prodigado el amparo (Cfr. Fallo de tutela 27.494 de octubre de 2006 y 29.502 de Febrero de 2007).
En este orden de ideas, encuentra la Sala, que debe adicionarse la decisión del a-quo, pues el fallo impugnado negó la tutela en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando ésta es la entidad encargada de reliquidar el bono pensional. En ese orden de ideas, debe advertírsele que no puede insistir en la tesis que viene defendiendo, en el sentido de atribuirle efectos retroactivos a la sentencia mediante la cual se declaró la exequibilidad del artículo 5, literal a) del Decreto 1299 de 1994.
Conforme a lo expuesto, la decisión impugnada debe confirmarse íntegramente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, el 5 de junio del corriente y mediante el cual se concedió el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso y la seguriad social, del señor ALBERTO HERNÁNDEZ GARCÍA. Segundo: MODIFICAR la sentencia impugnada en el sentido de indicar que el Ministerio de Minas y Energía debe certificar el salario devengado y reportado, pero en caso de no contar con información que le permita certificar el salario reportado, remitirá las correspondientes planillas de pago en el que se acredite que el aporte se hizo por cuenta de cobro.
Tercero: ADICIONAR la sentencia impugnada, en el sentido de indicar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Oficina de Bonos Pensionales, debe abstenerse de aplicar la sentencia C.- 734 de 2005, con efectos retroactivos. Cuarto: En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El vicio consistió en que el Gobierno excedió las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas. PAGE 13