CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 30460 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 30460 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 52 Bogotá. D.C., diecisiete de abril de dos mil siete.

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Señor CARLOS FERNANDO CATUMBA CANTOR a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la protección a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libertad, vida digna y buen nombre presuntamente vulnerados por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, Primero Penal del Circuito de Descongestión y Fiscalía 257 Unidad Primera de los Delitos contra la Seguridad Pública de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Indica la apoderada del accionante que el 3 de mayo de 1999, se llevó a cabo una diligencia de allanamiento y registro de un inmueble ubicado en la calle 72 No. 86 – 14, interior 3, apartamento 311 y otro en la calle 187 No. 35 D – 59 en Bogotá. Durante estas diligencias se encontró un total de mil setecientos ochenta y siete coma seis (1,787,6) gramos de una sustancia con resultados positivos para heroína. 2.

En el operativo fueron capturadas varias personas. Sin embargo, uno de los integrantes de la empresa criminal escapó por la ventana durante el allanamiento sin que pudiera ser identificado en ese momento, excepto por posteriores declaraciones de los mismos capturados. 3. Inicialmente el hombre que escapó por la ventana fue identificado como “Carlitos”, también como “Carlos”, luego como “Carlos N”.

De las declaraciones rendidas por los implicados se determinó que se trataba de Carlos Cantor y finalmente uno de los procesados lo identificó como Calos Catumba Cantor. 4. El 24 de febrero de 2000 se fijó edicto emplazatorio y en consecuencia se vinculó al procesado como persona ausente. 5. El 21 de agosto de 2001 la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, Subunidad de Narcotráficos, definió la situación jurídica provisional del impugnante.

Mediante esta resolución se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra del procesado y ordenó la cancelación de la orden de captura que con anterioridad se había expedido, con fundamento en la insuficiente información dada por los capturados, pues consideró que sus declaraciones no coincidían de manera plena, y que el testigo que identificó a quien se fugó por la ventana, como Carlos Catumba Cantor, no ofrecía total credibilidad.

También se llegó a esta conclusión considerando que en el curso de la investigación se advirtió que el procesado era natural de Pereira mientras que en la tarjeta decadactilar del mismo, se extrae que su lugar de nacimiento es Bogotá. Finalmente la Fiscalía argumentó que cabía una mínima posibilidad de que existiera más de una persona con el mismo nombre y cedulación. 6.

El 4 de junio de 2004, la Fiscalía 257 de la Unidad Primera de Delitos contra la Seguridad Pública, calificó el merito del sumario con resolución de acusación contra el impugnante, entre otros. 7. El 12 de enero de 2006 el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito de Bogotá, condenó al señor Carlos Fernando Catumba Cantor a la pena de 90 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y libró orden de captura en su contra. 8.

El 15 de diciembre de 2006, la Policía Nacional del Terminal de Transportes de Bogotá puso al procesado a disposición del juez de conocimiento. 9. La apoderada del impugnante argumenta que “ NUNCA dentro de la investigación ni dentro del juicio se procedió como se hizo con los otros dos procesados a enviarle comunicación a mi cliente”. – negrilla, mayúscula y subrayas del original -.

Señala expresamente: “Teniendo una dirección en la tarjeta decadactilar de mi cliente esto es: La calle 70ª No. 87ª - 63 barrio Florida” – y más adelante indica – “ En esta dirección estuvo radicado mi cliente durante su soltería hasta aproximadamente el año 2004, y aún es la habitación de su (sic) padres y tíos” “las autoridades judiciales teniendo la obligación de utilizar todos los medios a su alcance para dar con el paradero de una persona procesada en un proceso penal (sic), NO LO HICIERON.” – mayúscula del original- Manifestó que el abogado de oficio nombrado para defender los intereses del señor Catumba Cantor, antes de terminar el periodo para presentar pruebas y pedir nulidades, allegó constancia de incapacidad física y por ello desistió de la defensa.

Por las razones antes expuestas, la apoderada solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado desde antes del emplazamiento y posterior declaración de persona ausente. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión, dio respuesta al requerimiento del Tribunal mediante oficio del 28 de febrero de 2007 en el cual señaló que por Acuerdo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, recibió la carga laboral que correspondía anteriormente al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Descongestión que conoció de los procesos tramitados en los Juzgados 23 y 25 Penales del Circuito.

Indica que la decisión proferida por el Juzgado 25 para el presente caso (el 2 de enero de 2006), quedó ejecutoriada el 31 de enero de 2006 y el expediente se remitió a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el 18 de Diciembre del mismo año. En consecuencia, se abstuvo de emitir pronunciamiento alguno respecto de la acción de tutela.

La Fiscalía 257 de la Unidad Primera de Seguridad Pública no contestó la demanda. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 5 de marzo de 2007 negó la tutela interpuesta por el señor Catumba Cantor luego de realizar una inspección judicial al proceso penal fenecido, argumentando que: “WIDMAN ORTIZ FANDIÑO, WILLIAM VIAFRA RAMÍREZ y JESÚS ALCIBIADES FANDIÑO PEÑA informaron que CARLOS fue quien se evadió, información que corroboró el informante JESÚS DAVID HIGUITA HERRERA, quien agregó que fue CARLOS quien lo contrató para transportar el estupefaciente, además NANCY CECILIA ESCANDÓN DE DUSSAN dijo que fue CARLOS FERNANDO CATUMBA quien le pagó para que prestará el apartamento donde se “cargaría” al informante con el estupefaciente y fue la persona que huyó por la ventana de su habitación cuando notó la presencia de las autoridades, así mismo WIDMAN ORTIZ FANDIÑO en entrevista para beneficios por colaboración eficaz señaló a CARLOS FERNANDO CATUMBA CANTOR como uno de los cabecillas de la banda que se dedicaba al tráfico de alucinógenos y fue quien se fugó el día de la diligencia de allanamiento.

En atención a que el tráfico de estupefaciente previsto en el inciso 1° del articulo 33 de la Ley 30 de 1986 vigente para el momento del hecho, delito que tenía pena de prisión cuyo mínimo era seis años, según el artículo 351 del Decreto 100 de 1980 que regía para el momento y que de conformidad con el artículo 374 del Decreto 2700 de 1991 vigente para el momento de los hechos, el Fiscal optó por librar orden de captura con propósito de escuchar los descargos respecto de los de lo imputado, (sic) por lo tanto la citación por telegrama que reclama el actor para ser oído en el prpoceso no era indispensable.

De igual forma, como la orden de captura no se hizo efectiva en el termino que señala el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, el 24 de febrero de 2000 se fijó el correspondiente edicto emplazatorio y ante la no comparecencia, no se tuvo otra opción que vincularlo como persona ausente, respetando, se insiste, lo normado en el entonces Código de Procedimiento Penal.

De lo señalado resulta que CARLOS FERNANDO CATUMBA CANTOR se enteró de la actuación penal que se adelantaría, basta recordar que se fugó del apartamento que eligió y “alquiló” para “cargar” a JESÚS DAVID HIGUITA HERRERA con el estupefaciente, sin que el hecho de no haberlo citado a la dirección que registra la carta alfabética para ser oído, le impidiera solicitar se escuchara en indagatoria, pedir pruebas, contradecir las aportadas, nombrar defensor, presentar recursos etc., sin embargo voluntariamente decidió mantenerse al margen.” – mayúsculas y negrillas del original-.

LA IMPUGNACIÓN Mediante oficio radicado el 8 de marzo de 2007 la apoderada del señor Catumba Cantor impugnó la decisión proferida por el Tribunal el 5 de marzo de la misma anualidad y el 27 de marzo allegó escrito recalcando las mismas consideraciones de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala entra a analizar las irregularidades referidas por la apoderada del accionante que en su criterio constituyen una vulneración al debido proceso.

Son tres los aspectos que se cuestionan y se relacionan en el escrito de tutela, así: existencia de un “defecto procedimental” consistente en la falta de notificación que impidió la defensa oportuna de su poderdante. Sobre el particular, las garantías amparadas por el ordenamiento jurídico, han sido diseñadas para poner al alcance del procesado oportunidades de defensa suficientes que le permitan controvertir y hacer uso de recursos en contra de aquellas decisiones que lesionen sus intereses, además de la facultad de presentar pruebas para cuestionar la responsabilidad.

En ese orden de ideas, el no agotamiento de la notificación como corresponde, puede constituir una vulneración del derecho fundamental del debido proceso, mas en el caso concreto, esta Sala encuentra que no existe tal afectación con fundamento en los siguientes argumentos: Si bien es cierto que el señor Catumba Cantor no recibió el telegrama que ordena la ley, indicándole la necesidad de su comparecencia ante la instancia judicial, este hecho no constituye un impedimento para que el procesado acudiera a la autoridad con la finalidad de defender sus intereses, pues conocía de la ocurrencia de los hechos, estuvo presente cuando se inició la diligencia de allanamiento en la que fueron capturadas las personas que lo acompañaban, de manera que es él quien se apartó voluntariamente de los derechos de los cuales pudo hacer uso en su momento.

Como bien lo argumenta el Tribunal haciendo reiteración de la jurisprudencia de esta misma corporación, la vinculación como persona ausente requiere del cumplimiento de requisitos previos “(1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreto del implicado” Sentencia 12 de mayo de 2004 Corte Suprema).

Como en este caso, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes encaja en esta descripción de acuerdo con la normatividad vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, tal y como continúa siéndolo en la normatividad actual, para el señor Catumba bastaba con que en su contra se haya proferido orden de captura y se realice el emplazamiento para que pudiera ser vinculado al proceso como persona ausente, luego de haber agotado su búsqueda, como en efecto se hizo.

De las resultas de la inspección realizada al expediente, el Tribunal da cuenta del siguiente orden del procedimiento: luego de reunidas las declaraciones acerca de la identidad del hombre que se fugó por la ventana el 3 de mayo de 1999 durante la diligencia de allanamiento, se dictó orden de captura contra el señor Carlos Fernando Catumba Cantor al determinar que se trataba de la misma persona, el 24 de febrero de 2000 se fijó el correspondiente edicto emplazatorio y como consecuencia de ello se vinculó como persona ausente.

El 21 de agosto de 2001, mediante resolución de situación jurídica provisional, el Fiscal encargado canceló la orden de captura existente por considerar insuficiente la identificación del señor Carlos Catumba. Sin embargo, luego de terminar la investigación, el 4 de junio de 2004, la Fiscalía 257 expidió la resolución de acusación en contra del accionante con el convencimiento de la inexistencia de error alguno en la identificación del acusado y el 12 de enero de 2006 el Juzgado 25 lo condenó y ordena de nuevo la captura.

Del anterior recorrido se destaca la legalidad de las actuaciones, pues la cancelación de la orden de captura es posterior al emplazamiento y vinculación como persona ausente que efectivamente se realizó con el lleno de los requisitos legales. La parte actora alega un segundo defecto procedimental consistente en la falta de defensa durante una parte del proceso comprendida entre el periodo de presentación de pruebas del juicio y la audiencia preparatoria.

El Tribunal, manifestó expresamente que en la diligencia de inspección judicial, encontró que no había tal irregularidad: “ No se conculcó a CARLOS FERNANDO CATUMBA CANTOR el derecho de defensa, pues una vez declarado persona ausente se le designó un defensor de oficio y ante la “renuncia” de éste en el juicio se nombró reemplazo que lo representó hasta el final del proceso”. … El hoy condenado, a pesar de lo que sostiene, sí contó con defensor durante todo el diligenciamiento, el abogado fue notificado personalmente de la resolución de acusación y en audiencia pública expuso argumentos a su favor, sin que mediante la acción de tutela se pueda cuestionar la táctica defensiva, ni su idoneidad en el desempeño del cargo, porque para ello no fue instituido este mecanismo constitucional”. – negrillas y mayúsculas del original-.

Valorando las pruebas existentes en el expediente, esta Sala encuentra razonable el criterio del Tribunal, pues es el resultado del examen del proceso que esa instancia realizó, mientras que la parte actora se limita a realizar el mentado señalamiento sin aportar prueba alguna de la supuesta inexistencia de abogado defensor. En tercer lugar, la apoderada indica que existe un “defecto fáctico” consistente en la no presentación de pruebas que condujeran a la plena identificación del sujeto, pues incluso al momento de resolverse la situación jurídica provisional el funcionario judicial se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y canceló la orden de captura por encontrar insuficiente o dudosa la individualización de su defendido.

Con relación a lo anterior, las declaraciones rendidas por los compañeros del condenado son una vía idónea para determinar su identidad; las denominaciones que recibe el señor Carlos Catumba no son aisladas las unas de las otras, son dos los capturados que lo identifican con su nombre completo y todos coinciden en su descripción física. La interpretación de estas pruebas no contiene una reflexión arbitraria que permita catalogarla de una vía de hecho judicial, que es la única causa que le permite al juez de tutela intervenir frente a una decisión judicial.

En lo demás le está vedado al juez constitucional, realizar reflexiones sobre la apreciación probatoria propia de las instancias, de manera que por esas razones la acción se ofrece improcedente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA RESUMEN ACCIONANTE: CARLOS FERNANDO CATUMBA CANTOR ACCIONADO: Juzgado Veinticinco Penal de Bogotá, Juzgado Primero Penal de Descongestión y Fiscalía 257 Unidad Primera de Delitos contra la Seguridad Pública. Impugna sentencia del Tribunal de Bogotá. Sala Penal.

MOTIVO DE LA DEMANDA: violación del debido proceso por falta de notificación, no identificación plena del procesado y falta de abogado defensor. POSICIÓN DE LA CORTE: CONFIRMA, si bien no se envió citación a indagatoria ésta no se requería por tratarse de delito que admite la orden de captura directa sin previo llamado a indagatoria. El procesado sí tenía defensor de oficio y la identificación del sujeto es correcta.

VENCE: 24 de abril de 2007 Diana Maria 1 14