Impugnación 30456 A:/FREDY ANTONIO BERMUDEZ CATALAN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 30456 A:/FREDY ANTONIO BERMUDEZ CATALAN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 54 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación presentada por FREDY ANTONIO BERMUDEZ CATALAN, a través de apoderada, contra el fallo del 28 de febrero de 2007, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena de Indias D. T. y C. negó la tutela reclamada contra el Juzgado 4 Penal del Circuito y la Fiscalía 39 Seccional de la misma ciudad.

I.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1. La demanda de tutela se halla encaminada a la obtención de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad que a juicio del libelista fueron objeto de vulneración por parte de las autoridades judiciales encargadas de dirimir el proceso penal adelantado en su contra. 2. Ilustra que el juzgado accionado el pasado 27 de enero de 2006 profirió sentencia condenatoria en su contra por los delitos de porte ilegal de arma de fuego, en concurso con hurto calificado y agravado en grado de tentativa, por los que se le impuso en definitiva 100 meses de prisión. 3.

Advierte al juez constitucional que sus demandados de manera alguna investigaron adecuadamente los hechos que rodearon el insuceso, ni sus condiciones personales dada la carencia de antecedentes, por lo que consideró excesiva la pena de prisión impuesta. 4. Cabe anotar que contra la decisión cuestionada, no se interpuso el recurso apelación. 5.

Solicita el actor la intervención del juez constitucional en aras de que se suspenda de inmediato la omisión perturbadora de sus derechos fundamentales. FALLO IMPUGNADO El Tribunal negó la solicitud de amparo al establecer que las autoridades accionadas de manera alguna desconocieron los presupuestos normativos que informan este tipo de trámites, de manera que la garantía fundamental cuya protección se solicita no sufrió afectación y es por esta razón que concluye que la acción de tutela no puede ser válidamente utilizada como un mecanismo adicional ni alternativo para suplir la no interposición de los recursos al interior del tramite, lo que constituye un requisito de procedibilidad.

Esta decisión fue objeto de impugnación por parte del demandante al considerar que el A quo no se ocupó de uno de los aspectos objeto de réplica, el que no es distinto a la tasación de la pena y la prohibición de la doble valoración. CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal del la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena mediante la cual fue negada la solicitud de amparo elevada por FREDY ANTONIO BERMUDEZ CATALAN.

Si bien es cierto, como lo declaró el Tribunal, de cara a los presupuestos de carácter general que gobiernan la acción de tutela contra decisiones judiciales, el excepcional mecanismo se torna improcedente en cuanto no satisfizo el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de los instrumentos de defensa ordinarios y extraordinarios que tenía a su haber dentro de la actuación; que no eran distintos verbi gratia a la interposición de recursos de apelación contra la resolución de acusación ora contra la sentencia de primera instancia o acudir al recurso extraordinario de casación. Y añade la Corte, se desatendió el principio de inmediatez dado el transcurrir del tiempo entre la decisión de primera instancia y la interposición de este amparo.

Empero y de cara a las trabas propuestas, la jurisprudencia ha venido en señalar que frente a principios en colisión, que para el caso sería el de inmediatez con el de legalidad de la pena, se le impone al juez constitucional efectuar un proceso de ponderación que le permita enfrentarlos y ceder ante el que le comporte mayor amenaza para el individuo, situación que en el presente caso no requiere mayor esfuerzo intelectual como que justamente el principio de legalidad se ofrece mucho más benévolo a los intereses del peticionario, igual consideración ha de hacerse en cuanto a los requisitos de procedibilidad frente a la amenaza de un derecho fundamental.

Superado éste obstáculo de índole procesal ha de despacharse otro: tal petición debe encararse ante el juez ejecutor. Sin embargo, seguramente no encontraría eco el actor, al no confluir el fenómeno de la favorabilidad -propio de la sucesión de leyes- que tornara viable que el juez de ejecución de penas interviniera en el proceso de redosificación de la pena pues nos encontramos ante una sentencia ejecutoriada.

En estos términos dijo la Sala: “Sobre el punto es claro para la Sala que no se observa que los despachos judiciales que han negado las peticiones de redosificación punitiva en la etapa de vigilancia de la pena hayan vulnerado derecho alguno del accionante pues el argumento bajo el cual lo hicieron que indica que no es posible acceder a lo pretendido porque se trata de una sentencia ejecutoriada, es razonable.

Superados los embates propuestos se ha de anunciar que el amparo invocado habrá de ser concedido por cuanto el juez de la sentencia desconoció principios tales como legalidad de la pena en su función de proporcionalidad, legalidad y razonabilidad, el de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia y el de prohibición de la doble incriminación. Bajo una tal comprensión, es evidente que el actor FREDY ANTONIO BERMUDEZ CATALAN quien se encuentra privado de la libertad en el Establecimiento Carcelario El Bosque de Barranquilla, carece de otro mecanismo de defensa judicial frente a la vía de hecho en el proceso de dosificación de la pena impuesta en su contra.

Las manifiestas irregularidades que comprometieron los derechos fundamentales del actor en el proceso de dosificación de la pena, sin soslayar la enérgica protesta de la Corte frente a lo precario que resultó el contradictorio en la audiencia pública, se circunscriben a lo siguiente: i) No llama a dudas que merced al tránsito de legislaciones que se surtió entre la fecha de comisión de los hechos -abril 21 de 1.999, bajo el amparo de la Ley 100 de 1.980- y la de la sentencia –enero 27 de 2006 con vigencia de la Ley 599 de 2000- y en estricto acatamiento al principio de favorabilidad le era dable al juzgador aplicar una u otra normatividad, respetando siempre la que le resultara más favorable a los intereses del enjuiciado.

De donde resulta dable aceptar las mezclas que de una y otra normatividad efectuó el juez al tasar la pena; situación que de hecho no reprocha la Corte. Sin embargo lo que sí resulta censurable es que no le hubiere merecido al juzgador razonamiento alguno en tal orden. ii) Se le imponía al juez accionado respetar el marco teórico de la acusación, lo que efectuó sólo parcialmente.

Ello, por cuanto mutatis mutandi dispuso agravar la pena por virtud de la circunstancia contenida en el artículo 66 numeral 7 del C.P. “…obrar con complicidad de otro”, cuando de un lado, a) aquella ya había sido tenida en cuenta por la Fiscalía frente al agravante del artículo 241 numeral 10, y b) igualmente deducida por el juez en este acápite; lo que le impedía aducirla motu proprio y nuevamente en el proceso de dosificación de la pena, ya que con ello trasgredió tanto el principio de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, como el de la prohibición de la doble incriminación. Ello, le permite a la Sala señalar que contrario a la tesis -errada por demás- esbozada por el funcionario de instancia no le era posible ubicarse en el segundo cuarto medio; aceptándose que acertado resultó que el sentenciador hubiera acudido al sistema de cuartos -que indiscutiblemente era más favorable para el actor al restringir la discrecionalidad que otrora acompañaba al juez en este proceso-.

Bajo esta perspectiva determinó que el ámbito de movilidad en el que se debía situar para imponer la pena -ello referido al hurto calificado y agravado en grado de tentativa, por cuanto no aplicó el mismo proceder para el segundo de los delitos- era el cuarto medio (62 a 85 meses). Hace notar la Corte que erró el juzgador en el momento de efectuar la operación matemática al imponer el agravante al hurto, pues consideró que la sexta parte de 24 es 8, cuando lo cierto es que es 4, luego no le era dable iniciar de 32 sino de 28.

No vacila el juicio en señalar que si de aplicar el sistema de cuartos se trataba y dado que solo concurrían circunstancias de menor punibilidad, como lo era la carencia de antecedentes penales, solo le era dable ubicarse en el primer cuarto a voces del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. Igual proceder se le imponía de cara al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal que le fue enrostrado en concurso al condenado; como que en estricto acatamiento al proceso de dosificación de la pena de la Ley 599 que optó por someter la sentencia, no le era permitido en la forma campante como lo hizo tasarla en treinta (30) meses, en la medida en que aquella quebrantó igualmente el principio de legalidad de la pena.

Mírese: la punibilidad para el delito en mención, tanto en la Ley 100 de 1980 como en la 599 de 2000 oscila entre uno (1) a cuatro (4) años de prisión, sin que resulte válido agravarla como desatinadamente lo hizo la Fiscalía, en la medida en que aquella opera, entre otros, cuando sea “…utilizando medios motorizados..”, no predicable para el presente caso por cuanto de conformidad con la formulación fáctica, los delincuentes trataron de apoderarse de un taxi –lo que agravó el hurto- más no se movilizaban en medios motorizados.

Ello, lleva a dispensar que los límites mínimos y máximos para el delito de porte ilegal de armas se encuentran entre 12 a 48 meses luego descartada la agravación, se le imponía ubicarse en el primer cuarto, esto es: 12 a 21 meses de prisión. Luego ubicado el monto del delito base que no será distinto al del delito de hurto calificado y agravado, en el grado de tentativa, toda vez que constituye la pena más grave – 14 a 37meses15 días - por cuanto el del porte ilegal de armas de fuego oscila entre -12 a 21 meses- se aumentará hasta en otro tanto, “sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas” Con todo y ello situándose el juzgador en el límite máximo del cuarto autorizado –el que sólo le es permitido imponer bajo ponderación de aspectos tales como: intensidad del dolo, preteritención, gravedad de la conducta, daño creado - esto es 37 meses 15 días para el hurto y 21 meses para el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, obtendríase una suma aritmética de 58 meses, 15 días, la que ineluctablemente desborda con amplitud la ilegal impuesta por el Juez 4 Penal del Circuito de Cartagena que lo fue de 100 meses de prisión y que purga en la actualidad.

Así las cosas es evidente que al actor se le vulneró su garantía fundamental a un debido proceso en su expresión de legalidad de la pena y en consecuencia viable se hace el amparo que en tal virtud demanda. Efecto para el cual se dejará sin efecto únicamente el acápite de dosificación del fallo proferido por el Tribunal Superior de Cartagena Sala Penal el día 28 de febrero de 2007 y en su defecto ordenará al juzgado accionado que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de esta sentencia proceda a redosificar la pena conforme a los criterios ampliamente expuestos en esta decisión, sin que ello implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla.

Por último en lo que tiene que ver con la trasgresión al derecho de defensa que igual constituyó clamor por parte del libelista, ha de advertirse, sin que ello entrañe procedencia de la acción como ya se anotó, a no dudarlo la ejercida a través del paginario no es la digna de preponderar ni mucho menos de replicar, aun cuando ello por sí solo no torna procedente el amparo, en la medida en que no es dable soslayar que de cara a la captura en flagrancia en que se produjo la retención del actor éste tuvo la oportunidad de ejercerla cabalmente a través del paginario y renunció a una tal posibilidad, luego no puede pretender tardíamente bajo el amparo de la tutela cuestionarla cuando ello se le imponía al interior del trámite; igual tenía la carga en esta sede de referir en forma concreta la actividad que desplegó la vulneración aducida.

Como se observa que el juez de la sentencia se abstuvo de pronunciarse sobre el instituto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intra mural, le queda expedita la vía al actor, para que una vez se redosifique la sanción en los términos ordenados en este proveído, se invoque tal instituto ante el juez de ejecución de penas que vigila su condena.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Revocar el fallo emitido el 28 de febrero de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena mediante el cual negó al amparo constitucional solicitado por el actor.

Segundo.- Amparar el derecho al debido proceso y en consecuencia dejar sin efecto únicamente en relación con el acápite de la dosificación, la sentencia de 27 de enero de 2006 proferida por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Cartagena, a quien se le ordenará que dentro de las 48 horas siguientes a la comunicación de esta sentencia proceda a redosificar la pena conforme a los criterios ampliamente expuestos en esta decisión, sin que ello implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla.

Tercero.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el articulo 30 del decreto 2591 de 1991. Cuarto- Remítase el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÒMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ ALVARO ORLANDO PÈREZ PINZÒN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fiscalía Seccional 39, mediante interlocutorio de fecha 29 de agosto de 2003 declara desierto el recurso interpuesto contra la resolución de acusación. � Repárese en el artículo 79, numeral 7 del C.P.P. Ley 600 de 2000: “…7.De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiese lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal…”, en idénticos términos se ofrece la Ley 906 de 2004, artículo 38. � Sala de Casación Penal en Tutela, radicación 29888 � Reprochable la actividad desplegada por el Fiscal Delegado que tuvo bajo su responsabilidad la calificación del mérito del sumario, en cuanto en la parte motiva elevó el cargo por cuenta de la Ley 599 de 2000, en tanto en la resolutiva lo hizo por cuenta de la Ley 100 de 1.980 sin que ello le mereciera en el debate de audiencia pública reparo alguno, como que la acusación fue débilmente sustentada. � Repárese que hasta en la evocación del articulo en mención erró el funcionario accionado, por cuanto textualmente señaló: “A las luces de los artículo 60 a 67 del C.P. derogado,…”(cfr. Fl.6 sentencia de primera instancia) � Art. 31 C.P. Ley 599 de 2000, norma mucho más favorable por la restricción que se resaltó � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 20642 PAGE 15