CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30409 ORLANDO OCHOA BERBESI PRIMERA INSTANCIA 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30409 ORLANDO OCHOA BERBESI PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 045 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007).

VISTOS: Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada a través de apoderado por ORLANDO OCHOA BERBESI, en contra la Fiscalía Décima Especializada de Cúcuta, en actuación que comprende la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, por haber incurrido en vías de hecho, dentro del proceso penal que se adelanta en su contra, por los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado e incendio; reclamando el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, la presunción de inocencia y el acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES 1. El 21 de marzo de 2003, el Inspector Municipal de Policía de la Vereda San Antonio del Municipio de Villa Caro, practicó el levantamiento de los cadáveres de los señores Donaldo Ramírez Rincón, Félix Ramírez Tamayo y Benigno Ramírez Tamayo. Días después se estableció que la masacre había sido ejecutada el 14 de marzo del mismo año por un grupo al margen de la ley, del cual hacía parte ORLANDO OCHOA BERBESI. 2.

Con fundamento en tales hechos, la Fiscalía 10 Especializada de la ciudad de Cúcuta profirió apertura de instrucción y dispuso la vinculación al proceso, entre otros, del señor OCHOA BERBESI. Ante solicitud del accionante, la Fiscalía Décima Especializada de Cúcuta lo citó a rendir indagatoria el 2 de febrero de 2006. Culminada la diligencia, ordenó restringir su libertad mientras le definía la situación jurídica.

El 9 de febrero le profirió medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por los delitos de homicidio agravado y concierto para promover, armar o financiar grupos al margen de la ley, decisión que notificada, fue apelada por el procesado y su defensor. 3. El 17 de febrero de 2006 le fueron negadas la práctica de algunas pruebas, decisión que impugnó el Procurador Penal Judicial.

El 24 de agosto de 2006, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirma la medida de aseguramiento impuesta y revoca el proveído de 17 de febrero que negó la práctica de pruebas. 4. El Defensor del accionante solicitó el 2 de octubre de 2006 la libertad provisional de su poderdante, con fundamento en lo previsto en los artículos 365-4 de la ley 600 de 2000 y 15 transitorio de la misma normatividad, al considerar que el término para calificar el mérito de la actuación se encontraba vencido, petición que fue resuelta negativamente mediante resolución de 4 de octubre de 2006, al haberse proferido resolución de acusación. 5.

Impugnada la decisión a través de la cual se le negó la libertad provisional y acusó, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, en providencia de 23 de febrero de 2007, la confirmó, razón por la cual el proceso se remitió a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad. DE LA DEMANDA El ciudadano ORLANDO OCHOA BERBESI actuando a través de apoderado, interpone la acción de tutela, asegurando que con fundamento en la declaración rendida por el señor Donaciano López Corredor, la Fiscalía Segunda de la Unidad de Vida profirió apertura de instrucción en contra de José de Jesús Neira Patiño u Orlando Ochoa Berbesi; sin embargo, en la resolutiva se omite hacer referencia a su nombre.

El 7 de mayo de 2004, expide ordenes de captura en contra de Cristian Núñez, Fabio Rodríguez, José Neira, Rito Santos y Ciro Serrano, sin pronunciarse en relación con él. El 13 de junio de 2004, se presentó personalmente ante la Secretaría de la Fiscalía Especializada y radicó escrito solicitando se le recibiera versión libre o indagatoria, suministrando su dirección y lugar de ubicación, de lo cual sólo obtuvo respuesta 18 meses después a través de un telegrama citatorio para el día 2 de febrero de 2006 con el fin de oírlo en diligencia de indagatoria, fecha en la cual fue retenido.

Resuelta su situación jurídica, interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido 7 meses después, pidió pruebas y le fueron negadas, apeló y la segunda instancia le concedió la práctica de algunas pruebas. La Fiscalía de primera instancia comisionó al Juez Promiscuo Municipal de Villa Caro a otorgándole un término de 3 días, lo que hizo imposible su recaudo.

Cerrada la investigación interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido de manera negativa; solicitó la libertad provisional y profirió resolución de acusación, negándole el beneficio peticionado. Apeló y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó lo decidido. Hizo uso del control de legalidad y fue rechazado por haberse interpuesto tardíamente.

En su criterio, con la actuación desplegada por las autoridades accionadas, se incurrió en defecto procedimental por la vinculación tardía al proceso, pues como lo afirma la Corte Suprema de Justicia, “se constituye en un derecho fundamental cuya protección y garantía surge desde el mismo instante en que se formule una imputación”, sin que para su ejercicio se requiera de la existencia de un proceso.

Se le violó el derecho a la defensa al adelantar una investigación sin permitírsele controvertir y pedir pruebas, lo cual es patente en la misma providencia en que se le resuelve situación jurídica, impidiéndole por más de dos años conocer y defenderse de las imputaciones. Los funcionarios judiciales omitieron realizar las gestiones necesarias para su vinculación, no obstante haberla pedido, estar plenamente identificado y establecido donde podía ser localizado, decidiendo adelantar, de manera unilateral el proceso en su contra, privándolo de la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa material y técnica.

La providencia que resuelve y confirma su situación jurídica, borra con una frase la decantada y pacífica jurisprudencia de las altas cortes de justicia sobre la vinculación tardía violatoria de derechos fundamentales, con la elemental propuesta que como la investigación se encuentra en etapa instructiva, no es para nada violatoria de los más “caros” principios constitucionales y legales del sindicado.

Se le niega la ampliación del testimonio de López Corredor y la inspección judicial de manera consciente y voluntariosa. En la providencia que califica el mérito del sumario, sin motivación alguna y sin razón jurídicamente atendible también se le niega la libertad provisional, en clara manifestación de vía de hecho, con lo cual desborda la constitución y la ley.

La Fiscalía de segunda instancia tarda 7 meses en resolver la impugnación presentada contra la medida de aseguramiento y sólo lo hace, cuando el Fiscal 10 Especializado le comunica que decretó el cierre de la instrucción. El mérito sumarial no se calificó oportunamente por causas atribuibles a los funcionarios de primera y segunda instancia, actuación irregular que “se la cobran” negándole la libertad provisional, no obstante haber actuado con lealtad, decencia probidad y respeto a la ley y a las autoridades judiciales.

Pretende que el Juez constitucional decrete la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación, se rehaga la actuación permitiéndose la práctica de pruebas y como consecuencia, disponer su libertad. TRAMITE DE LA ACCION Admitida la demanda de tutela, se ordenó correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas necesarias.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas, para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran las pruebas que estimaren pertinentes. La Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, aporta copia de la decisión proferida el 23 de febrero de 2007, a través de la cual confirmó la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía de primera instancia. La Fiscal 10 Especializada (e), hace un resumen de la actuación adelantada, señalando que el titular del despacho se encuentra en capacitación sobre el sistema penal acusatorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Tratándose de decisiones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el caso de estudio, el motivo de tutela recae en no estar de acuerdo con el punto de vista jurídico expresado por los funcionarios accionados en el decurso del trámite cumplido, por considerar que se le desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa, la presunción de inocencia y el acceso a la administración de justicia. 4.

Sin embargo, para la Corte resulta claro que la Fiscalía Décima Especializada y la Tercera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, dentro de la oportunidad procesal correspondiente de manera objetiva, clara, precisa, coherente y ordenada señalaron los fundamentos en que basaron su conclusión, observándose en las decisiones la debida motivación y fundamentación de los hechos y pruebas que les permitieron arribar a las determinaciones hoy cuestionadas, cumpliéndose en un todo con los parámetros legales que deben contener las mismas. 5.

En lo relacionado con los hechos irregulares que pone de presente el accionante como lo son no darle respuesta oportuna a su solicitud de vinculación, demorarse la Fiscalía Delegada 7 meses para confirmar la providencia que le definió la situación jurídica, negarle la práctica de las pruebas solicitadas y, no otorgarle la libertad provisional solicitada luego de vencido el término para calificar el mérito de la actuación, es menester precisar que al encontrarse el proceso penal aún en trámite, es allí, de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal donde debe ejercer los mecanismos de defensa que la ley establece y que todavía están a su alcance.

Ciertamente, además de evidenciarse el ejercicio sin obstáculo del derecho de postulación, es indiscutible que el actor todavía cuenta con varios mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus derechos, entre ellos, el planteamiento de nulidades en la audiencia preparatoria, la exposición de sus argumentos en la vista pública; la impugnación de las providencias que lo afecten, y, si es de su interés y a ello hubiere lugar, podrá recurrir la sentencia que ponga fin a la primera instancia. Esta realidad descarta completamente la acción de amparo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, como instrumento para alcanzar tal cometido. 6.

La acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no por la vía de la acción de tutela que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutiva de una instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 7.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 8.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta a través de apoderado, por el señor ORLANDO OCHOA BERBESI, con fundamento en las razones expuestas en precedencia. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado. CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1135577348.doc