CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 30378 HENRY LOAIZA CEBALLOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 30378 HENRY LOAIZA CEBALLOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 046 Bogotá, D.C., marzo veintinueve (29) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la acción de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano HENRY LOAIZA CEBALLOS, contra la Fiscalía 17 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, en actuación que se hace extensiva a la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, a raíz de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al interior del proceso penal que actualmente se adelanta en su contra, por los delitos de homicidio con fines terroristas y secuestro agravado.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos en el año 1990 en el corregimiento de La Sonora comprensión municipal de Trujillo –Valle, a partir de los cuales se gestó una cadena sistemática de homicidios, torturas y desapariciones en la región, la Fiscalía 17 Especializada ordenó el 9 de abril de 2006 la correspondiente investigación, en cuyo desarrollo ordenó vincular mediante diligencia de indagatoria al señor HENRY LOAIZA CEBALLOS.

Por resolución del 20 de abril siguiente se resolvió la situación jurídica del prenombrado, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor del punible de homicidio con fines terroristas y secuestro agravado. Determinación confirmada por la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotà el 18 de octubre de 2006.

Posteriormente, atendiendo la petición que elevara el defensor del sindicado se llevó a cabo ampliación de indagatoria el 23 de octubre de 2006, en cuyo desarrollo se formularon nuevos cargos al sindicado suscitados en hechos que integran la situación fáctica del proceso, con especial atención de la lista de homicidios obtenida por la Comisión Especial del Gobierno Nacional sobre victimas de Trujillo.

Agotada la etapa instructiva, se ordenó por resolución del 26 de octubre de 2006 el cierre parcial de la investigación respecto de HENRY LOAIZA CEBALLOS por los delitos frente a los cuales se había definido situación jurídica, así como se dispuso en virtud de la ruptura de unidad procesal generada, continuar con la instrucción respecto de los delitos recientemente señalados en ampliación de indagatoria.

Es así como, el 11de diciembre de 2006 se calificó el merito sumarial profiriendo resolución de acusación en contra de HENRY LOAIZA CEBALLOS como presunto coautor mediato del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Tal decisión fue impugnada por la defensa del sindicado y en la actualidad se encuentra surtiéndose el trámite respectivo en la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En medio del tramite anterior, HENRY LOAIZA CEBALLOS acude a través de apoderado al mecanismo excepcional de la tutela, tras considerar se han desconocido los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, libre acceso a la administración, libertad personal y presunción al interior de la actuación penal reseñada, irregularidad que considera se gestó al desconocer el término establecido para resolver la situación jurídica por los cargos señalados en la ampliación de indagatoria celebrada el 23 de octubre de 2006.

Discurre así en torno a las incidencias procesales que dieron origen a las diligencias cuestionadas, advirtiendo que la Fiscalía 17 Especializada contaba con el término improrrogable de 20 días para resolver la situación jurídica por los nuevos cargos señalados el 23 de octubre de 2006, sin embargo no lo hizo, y solo procederá a ello para efectos de lograr frustrar la liberación del procesado, dilación que resulta abiertamente injustificada, máxime si con ella se quebrantan garantías procesales y derechos fundamentales configurándose una vía de hecho judicial.

Advera, que no obstante el objeto de inconformidad se erige como una causal de recusación, no acude a dicho mecanismo porque frente a HENRY LOAIZA CEBALLOS existe animadversión y finalmente se recurrirá a subterfugios y se evocaran falsas motivaciones para desechar sus argumentos. Solicita así al juez de tutela la protección para los derechos fundamentales invocados y en tal virtud se ordene a la Fiscalía 17 Especializada accionada, -siempre y cuando sea la competente- que un término perentorio proceda a resolver la situación jurídica del actor a través de una decisión que cumpla con las obligaciones y deberes que para tales efectos se impone.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se dispuso la vinculación de la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotà, surtiéndose así el traslado del libelo tutelar para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, el Fiscal 17 Especializado (e) informa que sobre idéntico escrito de tutela se pronunció ese despacho para dar respuesta a los Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá Patricia Rodríguez Torres y Dagoberto Hernández Peña, con ocasión de las peticiones de amparo que ante esos despachos formuló el señor HENRY LOAIZA CEBALLOS por intermedio de su apoderado, motivo por el cual remite copia de las demandas así como de los oficios que para dar respuesta a sus fundamentos se emitieron en días pasados, ello, a efectos de establecer si sustancialmente se trata de los mismos hechos y pretensiones del actor.

A su turno, el funcionario titular de la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá señala que la actuación adelantada contra el actor se encuentra para resolver el recurso de apelación propuesto por el doctor FERNANDO ARTAVIA LIZARAZO -defensor del procesado LOAIZA CEBALLOS- contra la resolución calificatoria del 11 de diciembre de 2006, proferida por la Fiscalía 17 Especializada, a través de la cual se acusó a su mandante por el delito de homicidio agravado y se negó la libertad provisional.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra la actuación de la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Cuestión preliminar. Referente a la presunta actuación temeraria que plantea la Fiscalía 17 Especializada accionada tras allegar al tramite ejemplar de la demanda de tutela que venía siendo adelantada por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota doctor DAGOBERTO HERNÁNDEZ PEÑA, y que posteriormente se envío por competencia a esta Corporación siendo asignada al despacho del Magistrado ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON (Radicado 30526) debe precisar la Sala que de su contenido logra establecerse identidad en las partes, en tanto, se trata del mismo accionante actuando a través de su apoderado -doctor FERNANDO ARTAVIA LIZARAZO- y como autoridad accionada figura igualmente la mentada fiscalía, sin embargo, pese a que la actuación objeto de cuestionamiento por vía del mecanismo excepcional de protección, se contrae en ambas demandas al proceso que actualmente adelanta la Fiscalía demandada en contra del ciudadano HENRY LOAIZA CEBALLOS, en esta ocasión se ha planteado ante el juez constitucional el quebranto para sus garantías constitucionales, concretamente, a partir de la omisión del despacho fiscal al no resolver la situación jurídica del actor en relación con los cargos señalados desde el 23 de octubre de 2006 en ampliación de indagatoria, mientras que, en la segunda tutela promovida, además de invocarse como fundamento de su pretensión la “ omisión “ que viene de señalarse, se hace alusión a “la de practicar las pruebas decretadas de oficio antes del cierre y “ la de pronunciarse sobre las solicitudes del prueba elevadas por la defensa en forma legal y oportuna, esto es, antes del cierre”.

Así entonces, habiéndose radicado casi en forma simultánea dos demandas de tutela que versan sobre los mismos hechos y plantean en parte, iguales pretensiones, la Sala abordará el análisis en torno a la procedencia del amparo constitucional invocado en la presente demanda, de cara a la concreta situación en ella formulada, atendiendo que fue esta la primera en promoverse, dejando así expresa orden para que copia de la presente decisión se expida con destino a la tutela radicada bajo el No. 30.526, a cargo del Magistrado ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON para los efectos que estime pertinentes.

Cuestión de fondo. La acción de tutela se ha precisado, tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Se trata entonces, de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado.

Luego, es esa la razón por la que así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

En el caso bajo examen, tal como se colige de la documentación aportada al diligenciamiento, el proceso en cuyo desarrollo advierte el actor, se gestó la vulneración para sus garantías fundamentales, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Precisado lo anterior ha de decirse que ciertamente la petición de amparo no procede, porque, si la demanda de tutela presentada a través de apoderado por el ciudadano HENRY LOAIZA CEBALLOS, se encuentra orientada a conseguir que la autoridad demandada emita la correspondiente resolución de situación jurídica frente a los cargos señalados en ampliación de indagatoria en días pasados, resulta evidente que frente a la hipotética mora en que pueda incurrir un funcionario judicial existen medios normales expeditos al alcance del actor, luego entonces, la presencia de esas rutas concretas, elimina la viabilidad del amparo pues como se sabe, éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de senderos ordinarios.

Al respecto, el artículo 105 del Código de Procedimiento Penal del 2000, si un servidor de la justicia no se declara impedido cuando concurre un motivo para ello, cualquiera de los sujetos procesales puede recusarlo. A su turno, el artículo 99, numeral 7º del mismo Estatuto prevé como causal de impedimento, el hecho consistente en “Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada”.

Se tiene entonces, que si una de las partes considera que el fiscal o el juez ha superado los límites temporales establecidos en la ley para que obre, puede acudir a la regulación señalada en el artículo acabado de citar y los siguientes, provocando el incidente correspondiente, con la consecuencia, entre otras posibles, de que si prospera la petición el asunto ingrese al despacho de otro funcionario para que se ocupe del asunto.

Igualmente, la persona que se siente afectada por la misma actitud se puede dirigir al juez disciplinario del funcionario (Consejo Seccional o Superior de la Judicatura) y formular la correspondiente queja, por ejemplo, por infracción a los artículos 34-2, 35-7, 35-8, 48-62 y 50 del Código Único Disciplinario, es decir, de la Ley 734 del 2002, con el fin de que sean tomados los correctivos establecidos en la misma legislación. Como se observa con facilidad, la ley otorga varios mecanismos a las partes para que puedan hacer cumplir los plazos, con la finalidad de resguardar el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, al tiempo que, el ordenamiento también consagra las herramientas idóneas para propugnar por la imparcialidad en el desarrollo de toda la actuación. Luego, si en efecto la injustificada dilación en los términos fuese resultado de la presunta “ animadversión” que se denuncia en la demanda, ello se erige precisamente como motivo suficiente para que se acuda al mecanismo dispuesto por el legislador en procura de contrarrestar tal situación. Así las cosas, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes, por lo tanto, como la protección que reclama el demandante no pretende evitar que se produzca un perjuicio irremediable, su improcedencia deviene manifiesta.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que la acción de tutela promovida a través de apoderado por HENRY LOAIZA CEBALLOS se denegara. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

NEGAR por improcedente la tutela invocada a través de apoderado por el ciudadano HENRY LOAIZA CEBALLOS, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Copia de la presente decisión, expídase con destino a la tutela radicada bajo el No. 30526. 4.

En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siempre que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia C-543 de 1992. PAGE 2