CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 30345 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30345 Acta No. 58 Bogotá D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la señora Yolanda Patricia Montenegro Guillén, quien actúa como agente oficiosa del señor Danny Andrés Pantoja Montenegro, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 1 de octubre de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y el Batallón Especial Energético y Vial No. 9, “GR.
José María Gaitán”. I.
ANTECEDENTES La señora Yolanda Patricia Montenegro Guillén, quien opuso su condición de agente oficiosa, solicitó la protección de los derechos fundamentales de su hijo Danny Andrés Pantoja Montenegro, al debido proceso, igualdad y petición, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas en el proceso que dio lugar a su reclutamiento como soldado regular del Ejército Nacional.
Señaló que, luego de haber sido aplazado en diferentes oportunidades y obtener el título de bachiller, además de adelantar estudios superiores en la Universidad de Nariño, el 4 de agosto de 2009 su hijo Danny Andrés Pantoja Montenegro fue reclutado por el Ejército Nacional, en el Batallón Boyacá de la ciudad de Pasto. Indicó que nunca fueron informados de que el proceso de incorporación estaba dirigido a soldados regulares y no a soldados bachilleres.
Adicionalmente que, en el proceso de instrucción militar, a su hijo le hicieron firmar un documento que no tuvo oportunidad de leer y analizar, y que establecía que prestaría el servicio militar en calidad de soldado regular, a pesar de su condición de bachiller. Por ello, agregó, “[s] iendo bachiller y además teniendo algunos conocimientos de educación profesional resulta ilegal que mi hijo haya sido reclutado como SOLDADO REGULAR, vulnerando ostensiblemente sus derechos fundamentales a la IGUALDAD y al DEBIDO PROCESO frente a otros jóvenes en quienes se preserva la calidad de bachiller y se les recluta como tal.” Manifestó también que su hijo fue asignado a la realización de labores militares en regiones selváticas del país con problemas de orden público, sin recibir el entrenamiento necesario para ello.
Sostuvo, por otra parte, que el 15 de julio de 2010 elevó un derecho de petición ante la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas de las Fuerzas Militares de Colombia, en el que solicitó que le explicaran las razones por las cuales la incorporación de su hijo se había dado bajo la condición de soldado regular y no de soldado bachiller, a la vez que pidió la reclasificación de dicha calidad, para que pudiera cumplir con su servicio militar en el término legal de 12 meses.
Expresó, asimismo, que el 22 de julio de 2010 recibió una respuesta de la Tercera Zona de Reclutamiento y Control de Reservas – Distrito Militar No. 23 –, en la que le indicaron que su hijo “(…) voluntariamente había renunciado a su calidad de bachiller e ingresó a las filas del Ejército Nacional en calidad de soldado regular, debiendo cumplir con el tiempo que para ellos la Ley prescribe”, a la vez que le explicaron que, en todo caso, tal petición debía ser analizada por el respectivo comando del Ejército Nacional.
Anotó, finalmente, que ya se cumplieron los 12 meses establecidos legalmente como término de prestación del servicio militar para bachilleres, además de que actúa como agente oficiosa, en virtud de que su hijo Danny Andrés Pantoja Montenegro se encuentra internado en una selva, cumpliendo las labores militares que le fueron encomendadas. Solicitó, como consecuencia, que “(…) se ordene al Ministerio de Defensa Nacional que modifique la modalidad en que fue incorporado al servicio militar el soldado DANNY ANDRÉS PANTOJA MONTENEGRO (…), esto es, de soldado regular a soldado bachiller de acuerdo a su condición de bachiller y al tenor de lo dispuesto en la Ley 48 de 1993.” Igualmente, que “(…) se ordene a quien corresponda el desacuartelamiento inmediato y la expedición de la respectiva libreta militar de primera categoría, así como la correspondiente conducta, de conformidad con las normas pertinentes.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dio trámite a la acción de tutela por auto del 20 de septiembre de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.
El Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 9 “General José María Gaitán” informó que el señor Danny Andrés Pantoja Montenegro está prestando el servicio militar obligatorio en dicha unidad y que recibió el derecho de petición presentado por la actora el 22 de septiembre de 2010. Igualmente, que emitió una respuesta favorable mediante Oficio No. 1170 MD-CG-CE-DIV6-BRSEL27-BAEEV9-CJM-ASJ.
Por lo anterior, arguyó, la acción de tutela resulta improcedente, pues emitió una respuesta positiva y “(…) el señor DANNY ANDRÉS PANTOJA MONTENEGRO se encuentra en el proceso de desacuartelamiento de acuerdo a lo motivado.” El Tribunal profirió fallo el 1 de octubre de 2010, en el que negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por la actora.
II. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que la respuesta dada al derecho de petición de la actora, por el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 9 del Ejército Nacional, remedió la vulneración de derechos fundamentales denunciada en el escrito de tutela, en tanto allí se aceptó el desacuartelamiento del señor Danny Andrés Pantoja Montenegro, de manera que tan sólo se encuentran en curso los trámites administrativos pertinentes, que, por otra parte, no pueden ser desconocidos por el juez de tutela.
A su vez, en la impugnación se reclama que la referida respuesta al derecho de petición no fue comunicada y que, en definitiva, no ha sido modificada la situación irregular de incorporación del actor y con ello, variada su condición de soldado regular a soldado bachiller, con el consiguiente desacuartelamiento. Con el ánimo de resolver la impugnación presentada, la Corte advierte: 1.
El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 establece las modalidades de prestación del servicio militar, de la siguiente manera: “El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.” (negrillas fuera de texto). 2.
Por intermedio de su madre, el soldado Danny Andrés Pantoja Montenegro acreditó su condición de bachiller, ante la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional (fls. 13, 14 y 17), y pidió que se le diera el tratamiento propio de un soldado bachiller. A pesar de ello, la entidad accionada no mudó la condición en la que fue incorporado y no expuso alguna situación legal que justificara su reclutamiento como soldado regular, teniendo en cuenta la preexistencia del título de bachiller.
De otro lado, el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 9, al cual se encuentra adscrito el actor, aceptó los reproches que se plantean en la acción de tutela y manifestó que le dio una respuesta positiva a la petición que le fue presentada, además de que, una vez que verificó la documentación pertinente, adelantó “(…) el proceso de desacuartelamiento”. 3.
No obstante la situación descrita, en el expediente no obran pruebas de que el Oficio No. 1170 del 9 de septiembre de 2010, emitido por el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 9, hubiera sido comunicado al actor o a su agente oficiosa, ni de que se hubieran adelantado efectivamente los trámites administrativos tendientes a modificar la condición en la que fue incorporado, así como a disponer su desacuartelamiento, por haber superado el término de 12 meses en la prestación del servicio militar.
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el actor ya cumplió con el término legal de prestación de servicio militar, por su condición de bachiller, de manera que la mora en los referidos trámites administrativos, además de ilegal, vulnera sus derechos fundamentales, al tener que soportar la carga de una obligación que ya fue cumplida a cabalidad. 5.
Por último, resulta oportuno resaltar que esta Sala de la Corte ha analizado situaciones similares a la presente y ha determinado que no existe una razón valida para mantener como soldado regular a una persona que acredita oportunamente su condición de bachiller. Ha sostenido la Corte al respecto: “Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.
Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que cumplió cabalmente el joven.” Sentencia del 19 de enero de 2010, Rad. 26781.
En similares términos, la Corte Constitucional ha recalcado que la prestación del servicio militar para bachilleres debe ceñirse a las disposiciones legales que regulan la materia y, con ello, someterse al término de doce meses, a pesar de que se suscriban documentos en virtud de los cuales se acepta la condición de soldado regular, tales como el freno extralegal.
(Sentencia T 218 de 2010). 6. En el anterior orden de ideas, a pesar de la manifestación realizada por el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 9, en el sentido de que se encuentra en curso el trámite de desacuartelamiento del actor, ante la falta de pruebas de dicha situación, la Corte considera procedente revocar el fallo impugnado, para en su lugar amparar los derechos fundamentales invocados.
Por lo tanto, se ordenará al Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 9, así como a la Dirección de Personal y a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, que en el término máximo de cinco (5) días, adelanten los trámites administrativos necesarios para mudar la condición del señor Danny Andrés Pantoja Montenegro de soldado regular a soldado bachiller y, tras ello, lograr su desacuartelamiento, luego del cumplimiento del servicio militar por el término establecido legalmente.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar amparar los derechos fundamentales del señor Danny Andrés Pantoja Montenegro. Ordenar al Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 9, así como a la Dirección de Personal y a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, que en el término máximo de cinco (5) días, adelanten los trámites administrativos necesarios para mudar la condición del señor Danny Andrés Pantoja Montenegro de soldado regular a soldado bachiller y, tras ello, lograr su desacuartelamiento. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE