CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 30319 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30319 Acta No. 40 Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la señora Keyla Alejandra Ojeda Burgos contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 28 de septiembre de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC -.

I.

ANTECEDENTES La señora Keyla Alejandra Ojeda Burgos interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, trabajo y vida digna, que consideró desconocidos por las autoridades accionadas en el desarrollo del concurso de méritos organizado para proveer cargos de dragoneante del INPEC.

Señaló que se inscribió en la Convocatoria No. 127 de 2009, organizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos de dragoneante del INPEC, y que aprobó las pruebas de análisis de antecedentes, físico – atléticas y de aptitud, así como los exámenes médicos. No obstante, agregó, en la prueba de personalidad y entrevista fue calificada como no ajustada, de acuerdo con los requerimientos señalados por el INPEC.

Contra dicha decisión, expresó, interpuso una reclamación que le fue resuelta en forma negativa, con el argumento de que su perfil no se ajusta a la prueba MMPI-2. Indicó que luego de someterse a una prueba psicológica y de personalidad, el Centro de Psicología y Terapias concluyó que “(…) no existe ningún tipo de afectación o distorsión de la personalidad, es decir como la personalidad de cualquier persona que pretenda pertenecer a una institución como el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO.” Tras ello, adujo, se vulneraron sus derechos fundamentales, pues “(…) me resulta imposible comprender que puedan enmarcar la personalidad de alguien al cumplimiento de unas funciones, pues sería crear un perfil para cada uno de los aspirantes pues al fin y al cabo todos (…) tenemos nuestra propia personalidad.” Sostuvo también que existen otros mecanismos para determinar si la personalidad de un funcionario se ajusta a las necesidades del cargo que ocupa, como el nombramiento en periodo de prueba, y que la calificación de “ no ajustada” desconoce su derecho fundamental a la dignidad humana, pues tal expresión “(…) es despreciable en la medida en que las cosas son las que se ajustan o no (…)” Pidió que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil que “(…) revoque la decisión por medio de la cual declara “NO AJUSTADAS” al perfil las pruebas presentadas por la suscrita y de manera provisional y con el fin de no sufrir un perjuicio irremediable se digne ordenar que me permitan el acceso al curso de formación de dragoneantes.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dio trámite a la acción de tutela por auto del 17 de septiembre de 2010 y requirió a las autoridades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil arguyó que la acción de tutela resulta improcedente, debido a su carácter excepcional y subsidiario. Informó también que los aspirantes tenían pleno conocimiento de la aplicación de la prueba de personalidad, sus condiciones y su carácter eliminatorio. Por otra parte, precisó “(…) que lo que determina efectivamente el resultado del aspirante dentro de la prueba de personalidad es la entrevista realizada por profesionales de psicología, que son quienes finalmente establecen si un aspirante se ajusta o no al perfil requerido por el empleo (…)” y que “[l]a prueba se aplicó de acuerdo con las consideraciones de la ficha técnica establecida en el Manual de Prueba, producido por su creador en Estados Unidos y distribuido por TEA desde España a los países que lo aplican (…)”.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario manifestó que la acción de tutela resulta improcedente en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la responsable de la realización del concurso de méritos es la Comisión Nacional del Servicio Civil. Explicó, por otra parte, que la Convocatoria No. 127 de 2009 y el Decreto 407 de 1994 exigen la presentación de certificados de aptitud médica y psicofísica, como condición para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Afirmó también que el Acuerdo 120 de 2009 estableció como causal de exclusión del concurso la no superación de las pruebas, dentro de las cuales se encuentra la de personalidad, con un carácter eliminatorio. El Tribunal profirió fallo el 28 de septiembre de 2010 en el que negó la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por la actora, quien recalcó que los parámetros con base en los cuales fue evaluada no fueron apropiados, además de que no le indicaron claramente las razones por las cuales la prueba arrojó un resultado de “no ajustada”.

Arguyó también que las acciones judiciales que tiene a su disposición no son eficaces y que, por ello, la acción de tutela resulta procedente en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. II. CONSIDERACIONES Las pretensiones de la acción de tutela se encuentran encaminadas a obtener la reincorporación de la actora al concurso de méritos regulado en el Acuerdo No. 127 de 2009, para proveer cargos de dragoneante del INPEC, luego de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que determinaron su exclusión por la no superación de la prueba de personalidad, así como la veracidad de las pruebas y conceptos técnicos en los que se fundamentó tal determinación. El Tribunal consideró que la prueba de personalidad, así como sus condiciones y parámetros de evaluación, se encuentran incorporados en normas del concurso de méritos que fueron previamente conocidas por todos los aspirantes, de manera que la actora no puede alegar la vulneración de sus derechos fundamentales por el resultado de una prueba que fue aplicada en condiciones de igualdad a todos los participantes.

Una vez analizada la referida decisión, la Corte procederá a confirmarla, por cuanto: i) la prueba de personalidad y sus condiciones se encuentran razonablemente incluidas dentro de una norma general del concurso, que goza de presunción de legalidad; ii) y, la petición de amparo no resulta procedente para controvertir actos administrativos emitidos en el interior de un concurso de méritos, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, para el caso concreto, la falta de demostración de un perjuicio irremediable.

En primer lugar, como lo señaló la entidad accionada, los presupuestos de aptitud médica, psicológica y física establecidos para el acceso al cargo de dragoneante del INPEC, se encuentran incluidos dentro de normas generales del concurso de méritos, como el Acuerdo No. 120 de 2009. Ahora bien, en el artículo 43 de dicha norma, se prevé la realización de una prueba de personalidad, compuesta por una prueba escrita y una entrevista, que a su vez, de acuerdo con el artículo 48 “(…) será aprobada por los aspirantes que se encuentren AJUSTADOS al perfil del cargo de Dragoneante, posterior al análisis realizado por el profesional encargado de realizar la entrevista.” Las referidas normas, por otra parte, fueron conocidas por todos los participantes y gozan de presunción de legalidad, además de que, por su condición general, impersonal y abstracta, no son susceptibles de controversia ante el juez constitucional, por vía de la acción de tutela.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Corte el juez de tutela no es la autoridad llamada a examinar si el perfil y la personalidad de una determinada persona son los más ajustados a la realidad de las especiales funciones del cargo que pretende desempeñar, o si pueden asumirse otros parámetros técnicos o condiciones de acceso. Ello en virtud de que las reglas de la convocatoria y los requisitos de ingreso para cada cargo son fijados autónomamente por las autoridades competentes, quienes pueden adoptar para ello criterios válidos y razonables como una determinada ficha técnica de evaluación, organizada de acuerdo con criterios científicos, con el fin de determinar la personalidad más adecuada que debe concurrir en un guardia de seguridad.

Por otra parte, en el mismo orden de ideas, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. Así, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que sirve como: i) el mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados a la actora; ii) el escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que determinó que su personalidad no era la ajustada a las condiciones de acceso al cargo y que, por ello, no cumplía con los requisitos necesarios para continuar en el proceso de selección; iii) y, el contexto indicado para establecer la validez de las pruebas y conceptos psicológicos que dictaminaron que no es apta para seguir en el concurso.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas de un concurso de méritos o para convalidar conceptos de psicología como el aportado por la actora y, en ese sentido, determinar que la prueba de un aspirante está ajustada a las condiciones del proceso de selección, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente el amparo constitucional, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994).

Finalmente, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la falta de prueba de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable. Frente a este aspecto, la actora no precisó ni demostró las condiciones en virtud de las cuales se generaría un daño de tal naturaleza.

Asimismo, su edad y con ello la imposibilidad de acceder nuevamente al concurso de méritos no es una situación imputable directamente a las entidades accionadas, además de que, como ya se advirtió, los posibles perjuicios que le puedan ser causados tienen que ser analizados a través de las vías ordinarias establecidas para tales efectos. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE