CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de Primera Instancia No. 30317 NELSON FREDDY RODRÍGUEZ POLANÍA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de Primera Instancia No. 30317 NELSON FREDDY RODRÍGUEZ POLANÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N°043.

Bogotá, D.C, marzo veintidós (22) de dos mil siete (2007). VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por NELSON FREDDY RODRÍGUEZ POLANÍA contra la decisión proferida por la Fiscalía Treinta y Cinco Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta violación de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El 12 de octubre de 2005 NELSON FREDDY RODRÍGUEZ POLANÍA denunció ante esta Corporación a la Procuradora Judicial 33 y al Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, diligencias que el 19 siguiente fueron remitidas a la Fiscalía General de la Nación por competencia. 2. La investigación fue asignada a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, autoridad judicial que conforme a las previsiones establecidas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 decidió mediante providencia del 15 de febrero de 2007 archivar las diligencias y ordena comunicar al denunciante y al Ministerio Público.

3. NELSON FREDDY RODRÍGUEZ POLANÍA acude al juez de tutela en procura de protección de su derecho fundamental al debido proceso porque “ …no me permite presentar apelación a la decisión tomada por esa Fiscalía puesto que me comunica por medio de oficio la determinación…citándome los artículos 11 del C.P.P. y el 79 de la Ley 906/04 sin sustentación jurídica ”, motivo por el cual solicita que la entidad accionada fundamente “ …con argumentos jurídicos los motivos que lo indujeron a archivar mi denuncia… ” 4.

La Sala asumió el conocimiento del asunto y le comunicó lo pertinente al despacho judicial accionado. 4.1. La Fiscalía Treinta y Cinco Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, remitió a esta Corporación copia de la resolución del 15 de febrero de 2007 a través de la cual y de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 dispuso ordenar el archivo de las diligencias a que hace referencia el accionante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, acción que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La solicitud de amparo interpuesta por NELSON FREDDY RODRÍGUEZ POLANÍA sin lugar a dudas está dirigida a que por intermedio de este trámite constitucional se ordene a la Fiscalía Treinta y Cinco Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, fundamente las razones por las cuales decidió archivar la denuncia puesta por el accionante en contra de la Procuradora Judicial 33 y el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad con el fin de interponer el recurso de apelación. 3.

La regla general que orienta orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004 es el principio de legalidad, el cual establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y “ cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo ”, a la vez el artículo 79 ibídem regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, pronunciamiento que deberá ser motivado y comunicado al denunciante y al Ministerio Público, como efectivamente ocurrió en el caso subexámine. 4.

El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece las clases de providencias así: (i) Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, (ii) Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial y, (iii) Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación. Como quiera que el “ archivo de la diligencias ” a que hace referencia el artículo 79 ibídem corresponde al resultado de una averiguación preliminar sobre los hechos puestos en conocimiento del ente fiscal para constar si éstos existieron o determinar si hay circunstancias que permitan caracterizarlos como delito para lo cual se deberá tener en cuenta los elementos objetivos del tipo, por lo tanto no es una decisión que extinga la acción penal sino que sirve para darle impulso a ésta, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que la pronunciada por la Fiscalía Treinta y Cinco Delegada ante el Tribunal Superior de este Distrito Judicial deberá ser catalogada dentro de las providencias llamadas “ Órdenes ”, motivo por el cual y de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 168 de la Ley 906 de 2004 no es necesaria su notificación, no obstante dicho pronunciamiento deberá ser comunicado a las víctimas y al Ministerio Público para que éstos ejerzan sus derechos y funciones, pues a pesar de no ser procedente interponer recurso alguno sí pueden solicitar la reanudación de la investigación adjuntando a la petición nuevos elementos probatorios para reabrir la indagación siempre y cuando no se haya extinguido la acción penal, y en caso de presentarse controversia sobre lo planteado, “ …no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. ” 5.

En el asunto sub-exámine no se vislumbra por ningún lado que la Fiscalía accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno a RODRÍGUEZ POLANÍA que amerite la protección del amparo solicitado pues con base en la copia de la decisión proferida el 15 de febrero de 2007 a través de la cual se ordenó el archivo de las diligencias, fácil se puede deducir que allí se plasmaron los fundamentos fácticos y jurídicos para proceder de esa manera, pronunciamiento que como lo reconoce el mismo accionante le fue comunicado mediante el oficio No.2007032 del 20 siguiente, dando así cumplimiento a las previsiones establecidas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 6.

A lo anterior que es suficiente para negar por improcedente la acción de tutela incoada, se suma que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial pues el inciso 2° de la disposición referenciada dispone que “ …si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ”, máxime si se tiene en cuenta que como ya se dijo esa actuación no reviste el carácter de cosa juzgada, es decir, NELSON FREDDY RODRÍGUEZ POLANÍA puede solicitar copia de la decisión a que se ha hecho referencia y en caso que tenga otros elementos probatorios para demostrar la existencia de la tipicidad objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, impetrar la reanudación de la indagación y el funcionario judicial está en la obligación de atender dicho pedimento. 7.

Entonces: es al Juez natural al que le corresponde garantizar los derechos fundamentales del accionante en caso que la víctima decida ejercer los recursos que establece la Ley 906 de 2004, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Corporación, la acción de tutela solo tiene cabida cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o cuando se hace necesaria la intervención del juez constitucional para prevenir un perjuicio irremediable, situación que no se advierte en el caso analizado.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por NELSON FREDDY RODRÍGUEZ POLANÍA. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevan a salvar mi voto en cuanto a la decisión mayoritaria contenida en el fallo de tutela de fecha marzo 22 de 2007.

Lo anterior porque en mi sentir, como tuve la oportunidad de señalarlo en la Sala de Decisión, debió tenerse en cuenta la providencia emitida por la Sala Plena de esta Corporación el pasado 6 de diciembre de 2006, aprobada con acta N° 30. Incluyo en esta oportunidad las razones que sustentaron dicha decisión porque ellas ofrecen el sustento a mi inicial postura así: “(…)Ya en punto de la controversia que concita la atención de la Sala Plena, se tiene que por parte de la Fiscalía Seccional de Vélez se acudió ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad con solicitud de preclusión de la investigación adelantada en relación con LUIS ALFREDO CASTILLO MATEUS por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, al encontrar que de los elementos materiales de prueba obtenidos, se llegaba a la conclusión de “atipicidad del hecho investigado”, que había sido denunciado por la señora Isabel Barragán, madre de Danilo Jerez Barragán. Frente a tan particular solicitud, el juzgado de conocimiento, aun cuando se mostró de acuerdo con el criterio expuesto por la fiscalía en cuanto al fundamento de la preclusión (atipicidad del comportamiento), terminó declinando la competencia para adoptar decisión sobre el particular, con el argumento único de que en el evento presentado por la Fiscalía Seccional lo que se imponía proferir no era una decisión de preclusión, sino una orden de archivo de las diligencias que, al tenor de la previsión contenida en el artículo 79 de la Ley 906 de 2006, correspondía adoptar a la fiscalía. Pues bien, planteado así el problema jurídico a resolver, necesario se ofrece consultar, en primer término, la disposición en la cual sustenta su incompetencia el juzgado de conocimiento, cuyo contenido es del siguiente tenor: ‘Artículo 79.- Archivo de las diligencias.- Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal’.

Al ser sometida a examen de constitucionalidad la norma que viene de transcribirse, fue declarada exequible, salvo la expresión ‘circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito’ que lo fue de manera condicionada, en tanto que la Corte Constitucional precisó que la misma debía entenderse referida exclusivamente a los elementos objetivos del tipo, como sin dificultad se concluye de los siguientes apartes de de la respectiva sentencia de constitucionalidad.

En efecto, sobre dicha temática inicialmente se precisó: ‘El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal. Esta norma dispone que ante el conocimiento de un hecho el fiscal debe i) constatar si tales hechos existieron y ii) determinar si hay motivos o circunstancias que permitan caracterizar el hecho como delito.

Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo.

La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que ‘al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado.’ Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal.

Procede entonces el archivo’. Y más adelante se agregó: ‘La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen ‘motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito’. La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva.

También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad.

Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma’. En plena correspondencia con las razones que llevaron a la Corte Constitucional a condicionar la exequibilidad de la expresión “circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” contenida en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, razonable se impone concluir que la Fiscalía se encuentra legalmente facultada para decretar el archivo de las diligencias, exclusivamente en aquellos eventos en los cuales no irrumpa como indispensable la realización de algún esfuerzo valorativo para concluir que el hecho objeto de investigación carece de los más mínimos elementos a partir de los cuales pueda caracterizárselo como delito, como cuando por ejemplo, de la simple observación del concepto emitido por un médico forense, se pueda sin duda concluir que la muerte de una persona ocurrió por causas eminentemente naturales.

Igual podría procederse al archivo de las diligencias cuando, también a manera de ejemplo, se esté en presencia de una conducta punible respecto de la cual legalmente se exija la formulación de querella como requisito de procedibilidad para dar inicio a la acción penal y del examen de los elementos materiales probatorios o evidencia física recogida surja de manera evidente que ese presupuesto no ha sido cumplido o que lo fue tardíamente, vale decir, por fuera del perentorio término señalado en la ley.

Lo anterior porque en estos eventos, como bien lo precisó la Corte Constitucional, de lo que se trata es de “una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación” (se subraya), pero nada más. O, dicho de otra forma, a partir del fallo de constitucionalidad, la competencia que a la Fiscalía le atribuía el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, queda circunscrita a eventos respecto de los cuales concurran lo que la doctrina y jurisprudencia han dado por denominar causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, es decir, cuando respecto de una determinada investigación se pueda predicar que ha ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, se ha presentado muerte del sindicado o acusado, desistimiento, hay ausencia o caducidad de la querella, entre otros,, y también cuando, sin mayor esfuerzo intelectivo, se evidencie la no concurrencia de alguno de los elementos objetivos que estructuran el tipo penal respectivo, como en el caso del ejemplo referido a muerte por causas naturales.

Por el contrario, si la definición del asunto reclama una específica valoración probatoria, por breve que ésta sea, como presupuesto de la definición de un asunto en particular, se impone la intervención del juez de conocimiento de cuyo resorte será tanto el control previo sobre los elementos materiales, evidencia física e información legalmente obtenida que la Fiscalía le presente como sustento de su solicitud de preclusión, como el proceso intelectivo que debe cumplirse dentro de las reglas de la sana crítica y, desde luego, la adopción de la respectiva decisión sobre si hay o no lugar a disponer la preclusión de la investigación. Tal es la ponderación que el juez debe realizar, por ejemplo, cuando le corresponde establecer la presencia o no de un elemento normativo o subjetivo del tipo, toda vez que ello se obtiene sólo previo el análisis sobre la legalidad de los elementos atrás referidos, su eficacia probatoria y su poder suasorio en punto de la temática jurídica que se pretende decidir, todo lo cual debe realizarse a través del referido ejercicio intelectivo de competencia exclusiva y excluyente del funcionario judicial por antonomasia, el Juez Segundo Penal del Circuito de Vélez en este caso, dentro de los parámetros de la sana crítica.

Lo anterior porque es de meridiana claridad que, a partir del fallo de control constitucional del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en aquellos eventos en que se impongan análisis probatorios como los referidos en precedencia, ya no se tratará de una simple orden de archivo de las diligencias, sino de una decisión de preclusión de competencia exclusiva de los jueces de conocimiento.

Así las cosas, no queda lugar a duda que la discusión sobre la competencia para decidir si en este caso la investigación adelantada contra el mencionado Inspector de Policía debe cesar a través de una orden de archivo de las diligencias o de preclusión de la investigación, tiene como único punto de partida el análisis de los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía, pues no de otra forma podrá razonablemente concluirse si por el hecho de haber ordenado el desplazamiento de la cerca que delimitaba el predio de la denunciante, durante la diligencia llevada a cabo por razón de sus funciones el día el 25 de abril del año en curso, con un tal comportamiento pudo haber incurrido en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrio e injusto de que trata el artículo 416 de la Ley 599 de 2000.

Valoración probatoria que, como bien lo precisó el Juzgado Segundo Penal del Circuito, también permitirá concluir si la actuación del referido Inspector de Policía pudo haberse dado dentro de una causal de ausencia de responsabilidad, más exactamente dentro de la prevista en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, esto es, en cumplimiento de “orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales”, como también lo señaló el mismo despacho judicial.

Si lo anterior es así, es claro que la actividad judicial que se demanda de la judicatura y que por ley debe realizarse previo a concluir si en este caso hay o no lugar a disponer la preclusión de la investigación como lo solicita la fiscalía, con el efecto jurídico fundamental que una decisión judicial de esta naturaleza apareja, como el de hacer tránsito a cosa juzgada una vez lograda su ejecutoria material, no queda ni puede quedar circunscrita al análisis de los ingredientes objetivos del referido tipo penal, como erradamente lo entiende el Juzgado Penal del Circuito, sino que debe necesariamente también comprender el de los subjetivos, proceso intelectivo que, de acuerdo a la exequibilidad condicionada de la expresión “circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” decretada por la Corte Constitucional es de competencia exclusiva y excluyente del juez de conocimiento dentro de la sistemática procesal contenida en la Ley 906 de 2004.

Desde luego que, se repite, en eventos donde el respectivo análisis se considere agotado en relación con la tipicidad objetiva de un determinado comportamiento, la decisión respectiva, que no puede ser otra que la de archivo de las diligencias, corresponderá ser adoptada por la fiscalía respectiva, según las competencias atribuidas al ente acusador.

Lo dicho en precedencia, en criterio de la Sala Plena de la Corte, constituye razón suficiente para que en el presente asunto se defina la competencia para adoptar el pronunciamiento que en derecho resulte pertinente en relación con la solicitud de preclusión elevada por la Fiscalía Seccional de Vélez en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho al cual se remitirán de inmediato las diligencias para el efecto indicado”.

Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada � CONSTITUCION POLÍTICA. artículo 250. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-1154 de 2005 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-1154 de 2005 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-1154 de 2005. Cfr.art.168 CPP-2004 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-1154 de 2005 � Roxin, Claus. 1999. Derecho Penal. Parte General, Tomo I. Fundamentos la Estructura de la Teoría del Delito, p. 304.

Madrid: Civitas. � Sentencia C-1154 de 2005. � Cfr. C. S. de J., Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de julio de 1998. 8 16