CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 30309 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 30309 Acta No. 41 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010).

Decide la Corte sobre la impugnación que interpuso la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a través de apoderado, en contra de la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 21 de septiembre de 2010, dentro de la acción de tutela que instauró RAÚL ALBERTO FRANCO CANO en contra de la impugnante y la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA.

ANTECEDENTES El actor interpuso la presente acción de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales de “… acceso a cargos y la función pública ”, debido proceso, igualdad y “ moralidad y transparencia en la función pública ”, que considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas. Manifestó haber participado en el concurso de méritos organizado por la entidad accionada, mediante convocatoria No. 001 de 2007, y que aprobó todas y cada una de sus etapas, de manera que fue incluido en el Registro Definitivo de Elegibles, en el número de orden 1021, puesto 1021, para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales.

Por ello, agregó, tiene derecho a ser nombrado dentro de las 1530 plazas de dicha naturaleza, con que cuenta la entidad actualmente. Adujo, que en la citada convocatoria se ofertaron 744 cargos, cuando la planta global de la entidad es de 1530. Agregó, que uno de los argumentos del ente acusador para no nombrar a cada una de las personas que superó el concurso público de méritos, se basa en que ya efectuó los nombramientos de los cargos convocados; sin embargo, en sede de tutela en varias oportunidades se le ha ordenado que una vez culmine los nombramientos correspondientes a los 744 cargos de Fiscal Delegado para los Jueces Municipales y Promiscuos, “ proceda a llenar los demás cargos que en la entidad quedan vacantes, utilizando para ello la lista de elegibles existente, en estricto orden de mérito ”.

Enfatizó, que en su caso es importante tener en cuenta que los derechos que reclama son reales, actuales y ciertos, es decir, ha estado vinculado a la Fiscalía General desde el 8 de septiembre de 1994, en diferentes cargos, en la fecha desempeña el cargo, en provisionalidad, de Fiscal Delegado Ante los Jueces Penales Municipales de Medellín, del cual se posesionó el 8 de abril de 2008, cargo que a la fecha está vacante en la planta global de la entidad.

En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo que se ordene a las entidades accionadas expedir la resolución por medio de la cual “ nombran a RAÚL ALBERTO FRANCO CANO (…) en periodo de prueba en el cargo de Fiscal Delegado Ante los Jueces Penales Municipales ”, cargo que actualmente ocupa en provisionalidad; que así mismo se conmine al Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de Carrera, para que cumpla los fallos de tutela y nombren en periodo de prueba a las personas que superaron los concursos de méritos del año 2007, antes de la pérdida de vigencia de la lista de elegibles.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto fechado el 9 de septiembre de 2010 (fl.15), la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín avocó el conocimiento de la presente acción y dispuso dar en traslado la demanda a las entidades accionadas, en garantía de sus derechos de contradicción y defensa. La Fiscalía General de la Nación anotó, básicamente, que el actor ocupó el puesto No. 1021 dentro del registro de elegibles, destinado a proveer tan sólo 744 plazas de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Municipales.

Que, además, en aplicación del artículo 158 de la Resolución 1501 de 2005, se han revocado varios nombramientos en periodo de prueba, que para el cargo de Fiscal ante los Jueces Penales Municipales corresponden a 218, es decir que se han realizado nombramientos en periodos de pruebas a quienes, a pesar de estar por fuera del rango en la lista de elegibles, debido a la movilidad del registro, han adquirido su derecho de ser nombrados.

Por último, indicó, que la entidad seguirá nombrando en los cargos existentes, con el registro definitivo de elegibles, y en caso de llegarse al lugar ocupado por el tutelante, si le asiste el derecho será nombrado. Mediante providencia del 2 de septiembre de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN concedió el amparo suplicado y ordenó a Fiscalía General de la Nación “ que en un término de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a proferir el acto administrativo por medio del cual nombre al doctor RAUL ALBERTO FRANCO CANO (…) en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS, en período de prueba, por ser él quien sigue en el orden de mérito (1021 …. ” resaltado del texto.

Inconforme con la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación la impugnó (fls 174 a 179), remitió copia en cuatro folios de la Resolución 2161 del 17 de septiembre de 2010, “ por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en período de prueba por concurso del año 2007 ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”; además la norma prevé que la acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”.

En el sub examen, esta Sala la Corte procederá a revocar la decisión impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela, por las siguientes razones que se desarrollan a continuación: i) no existe una vulneración o amenaza cierta sobre los derechos fundamentales del actor, pues tan sólo cuenta con una expectativa para ser nombrado en un cargo, mediada por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles; ii) el nombramiento no ha sido negado por la accionada, sino que ha sido sometido al procedimiento de designación de funcionarios, en estricto orden de méritos; iii) las reglas en virtud de las cuales se estructuró el concurso de méritos y, dentro de ellas, las relativas al número de cargos que iban a ser provistos, constituyen normas de carácter general, impersonal y abstracto, contra las cuales no procede la acción de tutela; iv) y, no se demostró la existencia de alguna situación grave e insuperable, que amerite la intervención excepcional del juez de tutela.

En primer lugar, para la Sala resulta relevante anotar que el actor ocupó el puesto número 1021 dentro del registro de elegibles y que la entidad accionada ya agotó los cargos convocados, con los integrantes de dicha lista, así como que, de conformidad con lo expuesto en el informe rendido ante el Tribunal por la accionada, la entidad seguirá nombrando los cargos existentes, en el registro definitivo de elegibles, y en caso de llegarse al lugar ocupado por el tutelante, si le asiste el derecho, será nombrado.

Por otra parte, la designación pretendida por vía de la acción de tutela depende de la disponibilidad de un cargo, que a la vez depende de otros factores no imputables a la entidad y del agotamiento del listado de personas que ocuparon puestos mejores, en estricto orden de descendencia. En el anterior orden de ideas, el actor cuenta con una expectativa para ser nombrado en un cargo, que se ve mediada irrestrictamente por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles y por factores de disponibilidad en la entidad que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela y que niegan la existencia de un derecho cierto y actualmente exigible.

Así lo ha señalado esta Sala de la Corte al analizar casos similares al que se estudia: “La Sala advierte, por otra parte, que el actor ocupaba el cargo de Fiscal Segundo Especializado en forma provisional y que en el registro de elegibles ocupó el puesto 305, de manera que su nombramiento en el cargo, tal y como lo pretende por vía de la acción de tutela, no ha sido posible única y exclusivamente por la posición que ocupó en el concurso de méritos, así como por el deber constitucional de la entidad accionada de dar prioridad al mérito en la designación de sus servidores, de manera que se realice de acuerdo con el orden establecido en la lista de elegibles.

(…) Por las anteriores razones, el actor no cuenta con un derecho adquirido, sino con una expectativa de ser nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, si se llegase hasta la posición que ocupa en la lista de elegibles, pues existen otras personas con una mejor posición dentro de la misma, que no pueden verse afectadas arbitrariamente (…)” Sentencia del 25 de mayo de 2010, Rad. 28443.

En el mismo sentido, se puede advertir que el nombramiento en cuestión no ha sido solicitado y que la accionada no lo ha negado, pues, se insiste, se encuentra en curso un proceso de designación de servidores en estricto orden de méritos, que depende de muchos factores legítimos, que no pueden ser desconocidos arbitrariamente por el juez de tutela.

Por ello, el actor debe esperar a que se surta el procedimiento respectivo y que se den las condiciones legales para su nombramiento, sin que pueda desconocer, por vía de una petición de amparo, los derechos fundamentales de los otros concursantes, que habiendo ocupado mejores posiciones a la suya, cuentan también con la expectativa de ser habilitados para el ejercicio de un cargo.

Por todo lo anterior, para esta Sala de la Corte no existe una vulneración de los derechos fundamentales del actor en forma cierta, ya que su designación como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales ha dependido única y exclusivamente de la posición que ocupó dentro del concurso de méritos. Ahora bien, por otra parte, como lo adujo la entidad accionada, las reglas del concurso, que fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, consagraron un número determinado de cargos para proveer, en función de las realidades de personal con que contaba la entidad.

En ese sentido, los aspirantes conocían de antemano sus posibilidades de acceso a los cargos y, en todo caso, los debates relativos a que el número de plazas debe ser superior o igual a todos los cargos disponibles en la entidad, envuelven conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de méritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Tampoco se demostró en el sub examine la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción en forma transitoria. El actor no señaló, en este punto, en forma concreta y específica, cual es el daño grave e irreparable que puede generarse sobre sus derechos. Es preciso aclarar, finalmente, que no se observa que el nombramiento en periodo de prueba, efectuado al señor Raúl Alberto Franco Cano en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos, obedezca al cumplimiento de la sentencia de tutela de primera instancia, toda vez que ésta se profirió el 21 de septiembre de 2010 y aquél se realizó el 17 de igual mes y año, por ello, lo aquí decidido en nada interfiere con las decisiones que se hayan tomado en el desarrollo normal del concurso de méritos para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación -convocatoria 001-2007-.

Así las cosas, habrá de revocarse la decisión impugnada, para en su lugar denegar la acción de tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar denegar la acción de tutela presentada por el señor RAÚL ALBERTO FRANCO CANO, conforme las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 14