CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 30303 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 30303 Acta No. 40 Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Silvio Arturo Gómez Duque contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de septiembre de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, la EPS Comfenalco y el Instituto de Seguros Sociales.

I.

ANTECEDENTES El señor Silvio Arturo Gómez Duque instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, trabajo, debido proceso, igualdad y mínimo vital, que consideró vulnerados por las entidades accionadas al disponer la terminación de su relación laboral y, con ello, impedir la continuidad de los tratamientos médicos que requiere y afectar el flujo de sus ingresos básicos.

Señaló que se vinculó a la Fiscalía General de la Nación desde el 11 de noviembre de 2007, en el cargo de fiscal, y que fue afiliado a la EPS Comfenalco y a la Administradora de Fondos de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales. Asimismo, que en el desarrollo de sus labores vio afectada su salud y, por ello, le fueron otorgadas varias incapacidades, hasta que en el mes de mayo de 2010 le diagnosticaron cáncer de pulmón, de manera que no pudo reincorporarse a su trabajo.

Indicó que “(…) con una decisión arbitraria y contraria a derecho, me desvinculan injustamente de mi cargo como Fiscal Local ante los Jueces Penales Municipales, y además me retiran de la EPS, sin que hasta el momento exista una formal notificación de desvinculación del cargo, generando con ello un perjuicio irremediable, porque no era un secreto para esa entidad la enfermedad que se me diagnosticó y el motivo de mi incapacidad.” Manifestó que su retiro de la EPS fue dispuesto por la Fiscalía General de la Nación desde el mes de septiembre de 2010 y que le informaron que la terminación del contrato “(…) obedeció a la necesidad de evacuar un cúmulo de trabajo existente, habida cuenta de que llevaba mucho tiempo incapacitado.” Precisó que sus incapacidades fueron debidamente trascritas y reportadas ante la Oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación y que algunas valoraciones médicas le fueron negadas por la EPS, con el argumento de que figura como “cancelado”.

Recalcó, por otra parte, que aunque existen otros mecanismos judiciales a través de los cuales puede ejercer la defensa de sus derechos fundamentales, la acción de tutela resulta procedente de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por tratarse de un servidor discapacitado que se ve enfrentado a sufrir un perjuicio irremediable, al ser interrumpida la prestación de los servicios médicos que requiere.

Solicitó, como consecuencia: “(…) 1. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN que proceda a efectuar el reintegro al cargo que desempeñaba al momento en que comencé a padecer mi enfermedad actual (cáncer de pulmón) es decir, como Fiscal ante los Jueces Promiscuos Municipales. 2. Se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, efectuar el pago de todos los aportes correspondientes a seguridad social, v. y gr., salud y pensiones. 3.

Se ordene a la EPS COMFENALCO que continúe suministrándome el tratamiento para la enfermedad que padezco e iniciado por ellos, esto es cáncer de pulmón. También deberá proporcionar el tratamiento integral de esta patología.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dio trámite a la acción de tutela por auto del 15 de septiembre de 2010 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Jefe del Departamento Financiero del Instituto de Seguros Sociales informó que el actor se encuentra afiliado actualmente como cotizante activo y que con la Fiscalía General de la Nación registra periodos de cotización hasta el mes de julio de 2010, con novedad de incapacidad. Asimismo, el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados anotó que en la historia laboral del actor “(…) el último periodo reflejado es el del mes de julio de 2010, con el empleador Fiscalía Seccional de Medellín y no se refleja en la historia laboral novedad de retiro por parte del empleador.

Adicionalmente, consultado el sistema, el accionante figura actualmente como COTIZANTE ACTIVO.” La Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia indicó que el actor “(…) figura activo en la base de datos (…) a través del Régimen Contributivo de Salud, en calidad de cotizante, y en tal condición tiene derecho a que le sean garantizadas las atenciones contempladas en el plan de beneficios del POS.” Pidió también que se negara la acción de tutela en su contra, en vista de que no le asiste responsabilidad frente a los hechos narrados por el actor.

La Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación explicó que el retiro del actor se produjo por la terminación de su nombramiento en provisionalidad, que a su vez obedeció a la implementación del sistema de carrera en la entidad. Señaló, en ese sentido, que organizó el concurso de méritos en cumplimiento de disposiciones legales y constitucionales que la obligan a ello, además de que ha procedido a designar a los funcionarios de carrera que obtuvieron tal derecho, en estricto orden de méritos, como le ha sido ordenado en varias decisiones judiciales, sin afectar los derechos de personas que estaban nombradas en provisionalidad, debido a su carácter excepcional.

Arguyó también que las designaciones en provisionalidad no generan derechos de carrera, de acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional, de manera que pueden ser terminadas por el nombramiento del funcionario de carrera, sin necesidad de motivar los actos administrativos. Sostuvo, finalmente, que la figura del retén social no es aplicable a los organismos de la Rama Judicial del Poder Público y que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos que disponen la desvinculación de sus servidores públicos, pues tal cuestión es propia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El Tribunal profirió fallo el 28 de septiembre de 2010, en el que dispuso negar por improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el actor. II. CONSIDERACIONES Son dos las razones que soportan la improcedencia de la petición de amparo en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, obtener su reintegro o disponer el pago de indemnizaciones, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) y, el retiro del actor no tiene una relación causal con su estado de salud, sino que responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, de manera que no se dan las condiciones para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El actor pretende obtener su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, por no tener en cuenta sus especiales condiciones. En ese sentido, señala que la enfermedad que padece lo mantiene en una permanente situación de discapacidad y lo rodea de una especial protección constitucional, que sirve de límite al poder de decisión de la accionada para disponer su retiro.

Adicionalmente, que está próximo a cumplir con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, por lo que su retiro no puede darse hasta tanto disfrute efectivamente de ese derecho. Con ello, para la Corte resulta claro que la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen.

En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como el mecanismo eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos reclamados por el actor, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de normas legales o la existencia de falencias de motivación. En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores públicos como el actor, ni mucho menos para lograr el pago de salarios e indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, la desvinculación del actor se produjo, no por las razones expuestas en el escrito de tutela, sino por la terminación de su nombramiento en provisionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 0-0396 del 2 de marzo de 2010 y “(…) con el propósito de garantizar el ingreso a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, de conformidad con el orden estricto de elegibilidad establecido en el respectivo registro.” En dicho acto administrativo se anotó, asimismo, que los servidores a quienes se les dio por terminado el nombramiento, “(…) se encuentran vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso, que les permita acceder al cargo que desempeñan.” En ese sentido, el retiro respondió a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que no tuvieron nada que ver con el estado de salud del servidor, por lo que no puede adjudicársele responsabilidad alguna a la Fiscalía General de la Nación frente a la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada.

En torno a este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado que no “(…) puede censurase a un servidor público por haber cumplido con el deber de nombrar en propiedad a quien demostró méritos suficientes para acceder o ser trasladado al cargo, desplazando a la persona que lo ocupaba en provisionalidad, sin que en esa definición haya influido la condición de salud del empleado saliente.” Por las mismas razones, no es dable oponer a la terminación del nombramiento en provisionalidad medidas legales como el amparo a la estabilidad de servidores próximos a pensionarse, pues la decisión responde a la finalización de un concurso de méritos en un organismo de la Rama Judicial del Poder Público y no a una reestructuración de personal generada en programas de renovación de la administración pública.

En el mismo orden de ideas, la sola condición de discapacidad del actor no torna procedente la acción de tutela, pues no existe ninguna relación de conexidad entre la misma y la decisión adoptada por la entidad accionada que, se insiste, respondió a razones objetivas y no al estado de salud del funcionario, de manera que no existió un trato discriminatorio o un abuso del derecho, que justificaran la intervención especial del juez constitucional.

Para finalizar, debe reseñar la Corte que en el trámite de la acción de tutela se verificó que el actor se encuentra afiliado a la EPS Comfenalco, mantiene un estado activo y le están prestando los servicios médicos que requiere, además de que su mínimo vital debe ser garantizado en función de su nueva condición de discapacidad o invalidez, ante las entidades competentes y no ante la entidad nominadora, que simplemente ha dado cumplimiento a normas y principios constitucionales relativos a la provisión de funcionarios de la administración, teniendo en cuenta el mérito como criterio fundamental.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia T 703 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. PAGE