CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30270 CLAUDIO BORRERO QUIJANO PRIMERA INSTANCIA PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 30270 CLAUDIO BORRERO QUIJANO PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 038 Bogotá, D.C, veinte (20) de marzo de dos mil siete (2007) VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la tutela interpuesta por el ciudadano CLAUDIO BORRERO QUIJANO, contra las Fiscalías 76 Seccional y 8 Delegada ante el Tribunal Superior, en actuación que comprende a la Alcaldía y la Secretaría de Infraestructura de la ciudad de Cali, a los señores Mauricio Guzmán Cuevas, Luis Fernando González Williamson y a la Unidad Residencial República de Venezuela de la misma ciudad, por el presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. El señor CLAUDIO BORRERO QUIJANO, denunció penalmente la celebración de un contrato por parte de los señores Mauricio Guzmán Cuevas y Luis Fernando González Williamson en su calidad de Alcalde y Secretario de Infraestructura vial de la ciudad de Cali, por la adquisición de un lote de terreno a la Unidad Residencial República de Venezuela, con el fin de llevar a cabo la construcción de la Avenida 2 bis, con Avenida 4 Norte entre calles 34 y 38.

El fundamento lo constituyó el considerar que la administración municipal reconoció indebidamente derechos de posesión a favor de particulares, con lo cual causó grave detrimento económico a la Fundación Ciudad de Cali, quien por escritura pública 2056 de mayo de 1958, era la titular del predio. 2. Con base en los hechos anteriores, la Fiscalía 76 Seccional de la ciudad de Cali, profirió apertura de investigación preliminar, etapa en la cual practicó varias pruebas y escuchó en versión libre a los presuntos sindicados, luego de lo cual concluyó que la Fundación nunca ha sido ni fue propietaria de los terrenos donde se levantó el edificio, siendo los copropietarios quienes han venido ejerciendo la posesión pacífica y tranquila durante algo más de 50 años, razón por la que se efectuó la negociación con éstos como poseedores de buena fe.

Por ello, a través de resolución de 15 de julio de 2005, se inhibió de abrir investigación y ordenó el archivo de la actuación. 3. Contra la decisión anterior se interpuso recurso de apelación por parte del denunciante, lo cual motivó el envío del expediente a la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, autoridad que en providencia de 11 de diciembre de 2006, la confirmó. DE LA DEMANDA CLAUDIO BORRERO QUIJANO, interpone la presente acción, pues en su sentir, la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, caprichosamente con su sola voluntad, desarraigada del ordenamiento jurídico y fuera de toda proporción jurídica, legal y reglamentaria, por su cuenta violó el debido proceso al inaplicar lo que claramente establece el Decreto 182 de 1948, la Ley 16 de 1985, el Decreto 1365 de 1986, la Ley 57 de 1887 artículo 1 en concordancia con el artículo 762 del Código Civil y la ley 9 de 1989, para confirmar la providencia inhibitoria proferida por la Fiscalía 76 Seccional.

Refiere que la autoridad accionada determina algo que no es cierto y no corresponde con la realidad procesal, al argumentar ventas en propiedad horizontal por parte de la Nación a los perjudicados con la explosión del 7 de agosto de 1956, cuando ello nunca fue así y además es imposible, ya que para hablar de propiedad horizontal necesariamente se debe ser dueño del predio donde está el edificio sometido a dicho régimen, lo que no ocurre, puesto que los adjudicatarios son meros tenedores conforme a los artículos 775 y 777 del Código Civil.

Si la Administración Municipal requería de parte de los terrenos para un proyecto vial, ha debido actuar conforme al procedimiento de expropiación judicial determinado en la ley 9 de 1989, en el cual la fundación podría haberse incorporado como tercero ad excludendum para pretender por sus intereses, ya que en su criterio es la poseedora de dicha tierra y los habitantes de los apartamentos sólo son meros tenedores.

Su pretensión se encamina a que se deje sin efecto la decisión proferida por la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Admitida la acción de tutela, se dispuso vincular oficiosamente a la Fiscalía 76 Seccional, al Secretario de Infraestructura y a la Alcaldía de Cali, a los señores Mauricio Guzmán Cuevas y Luis Fernando González Williamson, y a la Unidad Residencial República de Venezuela.

El Fiscal 76 Seccional remite copia de la providencia emitida por ese despacho, a través del cual se profirió resolución inhibitoria a favor de Mauricio Guzmán Cuevas y Luis Fernando González Williamson. La titular de la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, se opone a las pretensiones del accionante, en consideración a que no ha incurrido en ningún acto violatorio de la Constitución o la ley.

Refiere, que fue con base en los elementos de juicio acopiados durante la actuación, oídas las alegaciones del recurrente, no recurrentes y la argumentación de la Fiscalía de primera instancia, que concluyó en proveído del 11 de diciembre de 2006, que el contrato de compraventa de derechos de posesión con el representante legal de la Unidad República de Venezuela, con los propósitos allí claramente establecidos, no quebrantó ninguna disposición legal, pues la Nación no era dueña del terreno en donde se levantó la edificación, ya que pese a la promesa de donación de la familia Bueno Madrid, ese hecho jamás se formalizó; y, en virtud de la adjudicación de la totalidad de las unidades habitacionales por parte de la fundación mediante el sistema de propiedad horizontal, en cumplimiento de la ley 179 de 1959, eran los adjudicatarios quienes habían venido ejerciendo actos de posesión, no sólo sobre los apartamentos, sino sobre todas las mejoras construidas en el lote y no la fundación creada con el exclusivo propósito de conocer y adelantar los procedimientos administrativos necesarios para cumplir su objetivo, cual era el obtener el reconocimiento y pago en forma extrajudicial y por el procedimiento administrativo de las reparaciones a que hubiere lugar por causa de la explosión de que fue víctima la ciudad de Cali, el 7 de agosto de 1956.

Luis Fernando González Williamson y Mauricio Guzmán Cuevas, se oponen a todas las pretensiones de la demanda, pues la negociación y compra de derechos de posesión por parte del Estado a particulares es totalmente lícita y se hace de manera permanente para el desarrollo de obras viales o de infraestructura, tanto de carácter local, departamental como nacional, donde el interés general prima sobre el particular.

Así, en el caso de tutela, se compraron los derechos que en virtud de un hecho de posesión notoria, pacífica e ininterrumpida por más de 30 años ejercían y tenían los adjudicatarios de la Unidad Residencial República de Venezuela sobre un lote de terreno que se requería para la construcción del par vial ubicado en la avenida 2 bis norte con calzada avenida 4 norte entre calles 34 y 38 intersección de la calle 34 norte con el corredor férreo y demás obras complementarias, negociándose con el representante legal de los adjudicatarios de los 140 apartamentos, sin que se requiriera de procedimiento para la expropiación, por haber acuerdo de voluntades.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La Sala de Decisión de Tutelas ha reiterado que excepcionalmente la acción constitucional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide arbitraria o caprichosamente, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las causales generales o especiales de procedibilidad, es decir cuando se presenta un vicio o defecto de los señalados por la Corte Constitucional como: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.” 3. Tal como ya se dijo, en el asunto puesto a consideración de la Sala, el accionante cuestiona de forma expresa la actuación surtida por la Fiscalías 76 Seccional y 8 Delegada ante el Tribunal Superior de la ciudad de Cali, por haber incurrido en presunta vía de hecho en la resolución proferida el 15 de julio de dos mil seis (2006), a través de la cual se inhibió de proferir apertura de instrucción en la actuación adelantada en contra de Mauricio Guzmán Cuevas y Luis Fernando González Williamsom, y la de 11 de diciembre del mismo año confirmatoria de aquella. 4.

Examinado el punto materia de discusión en la presente acción de tutela, surge clara su improcedencia, en tanto no se observa que dichas autoridades hubieran incurrido en causales de procedibilidad, ni desconocido los derechos del accionante. En efecto, La Fiscalía 76 Seccional, en la resolución cuestionada realizó un análisis ponderado, serio y razonado de los medios de prueba que le permitieron arribar a la conclusión de inhibirse de proferir apertura de instrucción, sin que sea dable predicar que la determinación allí contenida sea producto de la arbitrariedad, capricho o franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico.

Igual situación se aprecia en la decisión proferida por la Fiscalía 8 Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, pues dicha autoridad procedió al análisis de los medios de prueba aportados al proceso, refiriéndose de manera concreta al objeto de la impugnación, explicando los fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron a concluir en la confirmación de la decisión proferida por la Fiscalía de primera instancia, sin que se observe que ello sea el producto del subjetivismo o arbitrariedad. 5.

Como quiera que el actor lo que pretende es que se revise la valoración probatoria realizada por las autoridades accionadas, menester precisar que tal situación no es posible, toda vez que tales aspectos escapan al análisis que debe efectuarse en sede de la acción de tutela, en tanto no es posible prescindir de la jurisdicción ordinaria, también instituida para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales y que contiene los instrumentos idóneos para corregir las eventuales y presuntas irregularidades. 6.

En este punto impera señalar que el actor, en ejercicio de su derecho de defensa, utilizó el recurso de apelación, lo que motivó la revisión de la actuación y el pronunciamiento de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, cobrando ejecutoria material la decisión proferida, con lo cual se agotó el trámite propio establecido en la normatividad procesal penal, sin que sea posible ahora, a través del instrumento de protección excepcional, utilizarlo como una tercera instancia idónea para modificar providencias judiciales que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.

Con ello no sólo se propende por el respeto de las providencias judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad y dentro de los cuales se previeron recursos ordinarios y extraordinarios para que los sujetos procesales pudieran controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino también mantener inmutables los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica connaturales a las determinaciones como la ahora cuestionada. 7.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 8.

Una vez más recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Acorde con lo señalado, la acción de tutela está llamada a fracasar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor CLAUDIO BORRERO QUIJANO. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Sentencia T-332 de 2006 � Sentencia T-522/01 �. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01. PAGE