CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª Instancia 30.269 José Tercero Guzmán Correa Tutela 1ª Instancia 30.269 José Tercero Guzmán Correa CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.043 Bogotá, D. C., veintidós (22) de marzo de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la acción de tutela presentada por el señor José Tercero Guzmán Correa, contra la Fiscalía 28 Seccional de Barranquilla y la Fiscalía Cuarta delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

A la acción fue vinculado el Banco Agrario de Colombia en calidad de parte civil.

ANTECEDENTES 1. Hechos La subdirectora de la sucursal de Barranquilla del Banco Agrario de Colombia denunció al actor y a otro por la presunta comisión de los delitos de estafa y peculado, en relación con unos dineros consignados en una cuenta de ahorros cuya titular es la señora Eusebia Herrera Ortega. La fiscalía instructora resolvió vincularlo a la actuación, y para el efecto ordenó escucharlo en indagatoria el 20 de agosto de 2002.

La citación se libró a la carrera 54 No. 35-305, pero de ella no se enteró porque residía en la carrera 5 A No. 35A-205. El 10 de octubre del mismo año, la fiscalía envió una nueva citación con el mismo objeto, esta vez a la dirección correcta, pero tampoco se enteró de la misma porque ya no residía en ese lugar. Como esta citación equivocó su segundo apellido, de Correa a Corredor, el 8 de enero de 2003, se lo volvió a citar a la Carrera 5 No. 35A-205.

Tampoco se enteró de la misma. Mediante resolución de 28 de marzo de 2005, se lo declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio. Por resolución del 3 de mayo siguiente, se le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y se ordenó su captura. El 25 de octubre, se cerró la investigación y se corrió traslado para alegar.

El 12 de marzo de 2006, cuando ejercía su derecho al voto en las elecciones parlamentarias, fue capturado. Su hermano solicitó que se le escuchara en indagatoria, así como la detención domiciliaria, pero el fiscal 28 de ese entonces advirtió la irregularidad en relación con la dirección mencionada y declaró la nulidad de toda la actuación mediante proveído del 15 de marzo siguiente.

Contra esta decisión el apoderado de la parte civil interpuso recurso de reposición por considerar que la declaración de nulidad solo podía ser parcial en relación con el actor, pero no respecto del otro imputado. La fiscalía en cabeza del nuevo funcionario instructor, mediante resolución de 15 de agosto de 2006, resolvió revocar la referida providencia en atención a que si bien el accionante fue citado a una dirección errada, la nomenclatura que se tomó como base para declarar la nulidad es posterior a la que fue remitida a la dirección correcta.

Contra lo resuelto interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, pero la decisión reprochada fue confirmada mediante proveídos de 15 de agosto de 2006 y 7 de febrero de 2007. Estas decisiones vulneran sus derechos al debido proceso y a la defensa pues desconocen que la primera citación que le fue enviada se encontraba errada y que por lo tanto, no pudo enterarse oportunamente de la actuación que se surtía en su contra. 2.

Respuesta de las autoridades judiciales acusadas 2.1. Fiscalía 28 Seccional de Barranquilla. Contestó a todos los hechos planteados al accionante de manera asertiva, salvo porque precisó que para garantizar los derechos de defensa, contradicción y debido proceso hizo dos citaciones al actor, una incorrecta (por error de la secretaria) y otra correcta, sin que conociera que el actor se había cambiado de residencia como quiera que aquella no fue devuelta.

El actor no se ha notificado de la decisión de segunda instancia pues se encontraba fuera del país, pero el 6 de marzo de 2007, solicitó que se le fijara fecha para indagatoria. Dentro del proceso, no se ha calificado el sumario y la resolución del 28 de febrero anterior, mediante la cual se ordenaba el cierre de investigación fue revocada para escuchar al actor en indagatoria, la cual deberá ser rendida el 29 de marzo siguiente a las 8:30 a.m.. 2.2.

Banco Agrario de Colombia. A través de apoderado manifestó que la acción propuesta no puede prosperar dada su naturaleza subsidiaria y residual, toda vez que las irregularidades respecto a la notificación y emplazamiento deben ser planteadas dentro del proceso a través de los recursos a que haya lugar, la solicitud de nulidad respectiva o el alegato precalificatorio.

Le llama la atención que el accionante haya guardado silencio respecto a la decisión de 26 de febrero de 2007, mediante la cual la fiscalía instructora revocó la detención domiciliaria que le había sido concedida porque al intentar notificarlo en su lugar de residencia se informó que se encontraba viviendo fuera del país. CONSIDERACIONES La acción de tutela propuesta no es viable por las siguientes causas: Aunque el actor solicita la protección de su derecho al debido proceso en su componente de defensa, presuntamente vulnerado con las providencias de los accionados que revocaron la nulidad declarada en el proceso seguido en su contra dada la existencia de una irregularidad en las citaciones libradas para que concurriera a la diligencia de indagatoria, es claro que ello no es posible, por cuanto, de un lado, se trata de una actuación en trámite que admite diferentes instrumentos de protección concebidos por el legislador y puestos al alcance del afectado para remediar y censurar las posibles irregularidades o inconformidades que puedan suscitarse dentro de la causa; y de otro, es nítido que no cualquier vicio, irregularidad o defecto dentro de un proceso es susceptible de la intromisión del juez de tutela por vía del amparo constitucional, pues aquel debe ser de una entidad tal, que afecte con gravedad los derechos o garantías fundamentales del ciudadano. En efecto, si bien de las pruebas allegadas a la actuación es dable concluir que tal como lo afirma el actor en su escrito de tutela, las citaciones libradas para obtener su comparecencia fueron dirigidas a nomenclaturas erradas –fundamentalmente la primera y tercera-, conclusión diferente a la que llegaron los accionados en las providencias reprochadas por esta vía, tal situación en términos objetivos, no representa una irregularidad sustancial ni un perjuicio irremediable que merme o anule el derecho a la defensa del actor, como quiera que a la par de la revocatoria de la referida nulidad decretada por la fiscalía instructora, también se dejó sin efecto el cierre de la investigación y se encuentra prevista la recepción de su indagatoria para el 29 de marzo siguiente, lo cual garantiza que el actor pueda solicitar y controvertir con suficiencia los medios de prueba que estime pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos punibles que se le imputan.

Se debe recordar, entonces, que si bien existe la posibilidad de que el juez de tutela intervenga dentro de un proceso de conocimiento de la justicia ordinaria, esto sólo es viable ante la evidente presencia de una vía de hecho, que debe ser de una entidad tal que afecte gravemente su legalidad, que no pueda ser sobrepasada mediante otro mecanismo judicial efectivo o que genere un perjuicio irremediable.

Por tanto, si el legislador ha concebido algún otro mecanismo para remediar las posibles irregularidades que puedan surgir en el seno de un proceso, se debe acudir a este y no a la tutela para remediar la falencia. Lo contrario constituye penetración innecesaria en las competencias funcionales del conductor natural del proceso. Así las cosas, es prístina la improcedencia de la protección reclamada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela solicitada por el señor José Tercero Guzmán Correa. Segundo. Ordenar que si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10