CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 30264 BERTULFO DE JESUS GALLEGO CASTAÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 30264 BERTULFO DE JESUS GALLEGO CASTAÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 043 Bogotá, D. C., marzo veintidós (22) de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la acción de tutela interpuesta por el señor BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO, en procura de amparo para su derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por razón de la negativa a reconocer la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005.

ANTECEDENTES Mediante sentencia del 29 de julio del 2004 por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Medellín condenó al señor BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO al declararlo coautor penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego, imponiéndole pena principal de 30 años y 6 meses de prisión, las accesorias de rigor y el pago de los perjuicios causados con la infracción,.

La sentencia, impugnada por el defensor del procesado, fue confirmada en su integridad el 9 de marzo del 2005 por el Tribunal Superior de Medellín. Recurrido en casación el fallo de segundo grado, la Sala de Casación Penal resolvió el recurso extraordinario el 16 de marzo de 2006, en el sentido de casar de oficio y parcialmente la sentencia del 9 de marzo del 2005 dictada por el Tribunal Superior de Medellín, para imponer al señor BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO la pena accesoria de 10 años de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Igualmente, dejó sin efecto la pena accesoria de la privación del derecho a la tenencia y porte de arma. Enviadas las diligencias ante el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia, el sentenciado impetró a su favor el reconocimiento de la rebaja punitiva prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, pedimento que fue negado en providencia del 24 de octubre de 2006, aduciendo que dicho beneficio estaba previsto para personas que al momento de entrar en vigencia dicha ley cumplieran penas impuestas a través de sentencias ejecutoriadas, lo cual no se satisface en el presente asunto, dado que para aquel momento el recurso de casación interpuesto contra el fallo condenatorio no había sido resuelto aún. La anterior decisión fue confirmada bajo idénticos argumentos por el Tribunal Superior de Medellín, el pasado 1º de marzo del año en curso, advirtiendo además que el acta de compromiso allegada por el sentenciado no aparecía firmada ni registraba fecha alguna.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior, el ciudadano BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO acude al mecanismo de amparo señalando que cumple a cabalidad con los requisitos exigidos para acceder a la reducción de una décima parte de la pena de cara al beneficio previsto en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005. Agrega, que dado el tiempo que lleva privado de la libertad le resulta imposible localizar a las víctimas para verificar que se encuentra de acuerdo con la manifestación de arrepentimiento público presentada.

Por ello solicita, se reconozca la reducción punitiva aludida en aplicación del principio de igualdad. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala asumió el conocimiento del asunto y le comunicó lo pertinente al actor y al Tribunal accionado, autoridad judicial que se opuso a la procedencia del amparo, manifestando que el actor no podía ser objeto de la rebaja contemplada en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, pues al momento de su entrada en vigencia no ostentaba los requisitos en ella previstos para acceder a sus beneficios con base en el principio de favorabilidad.

Anexó copia de la providencia a través de la cual confirmó le negativa frente a la reducción punitiva pretendida. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero, numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para decidir esta acción, por cuanto el derecho de amparo se dirige contra el Tribunal Superior de Medellín, autoridad judicial de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en asuntos que corresponde definirse al interior del proceso ordinario, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Es evidente que el accionante se muestra inconforme con la negativa de las autoridades accionadas a concederle la reducción punitiva prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005. Con el objeto de adoptar la decisión que en derecho corresponda en relación con la inconformidad planteada, oportuno se ofrece transcribir la disposición en comento.

“ Art. 70. Rebaja de Penas. Las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte. Exceptúese los condenados por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico. Para la concesión y tasación del beneficio, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad tendrá en cuenta el buen comportamiento del condenado, su compromiso de no repetición de actos delictivos, su cooperación con la justicia y sus acciones de reparación a las víctimas”.

De la literalidad del texto se concluye sin dificultad que antes de la declaratoria de inexequibilidad de dicha disposición por la Corte Constitucional, en razón de vicios de procedimiento en su formulación, el beneficio estaba dirigido a todas las personas que el 25 de julio de 2005, fecha de promulgación de dicha Ley, se encontraban cumpliendo penas impuestas a través de sentencias ejecutoriadas, por delitos distintos a los aludidos.

Establecido lo anterior correspondía verificar si el procesado fue condenado por alguno de los delitos en mención y, en caso de comprobar lo contrario, analizar si reunía los requisitos previstos en el artículo 27 del Decreto 4760 de 2005, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005”. En el caso concreto sometido a consideración de la Sala, el accionante solicitó la aplicación del artículo 70 de la Ley 975 de 2005, para la reducción de un 10% de la pena impuesta con ocasión de la sentencia emitida por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego, los que no están excluidos del beneficio.

No obstante, como la sentencia condenatoria no se encontraba en firme al momento de entrar en vigencia la Ley 975 de 2005, dado que estaba pendiente de resolver la impugnación extraordinaria propuesta en su contra, es claro que el beneficio se torna improcedente para el accionante como así lo declararon los accionados en las decisión objeto de reproche.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que el derecho de amparo propuesto por el ciudadano BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO, con fundamento en la inconformidad reseñada no está llamado a prosperar. Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que para acceder a la protección de tal garantía constitucional no resulta suficiente la referencia genérica que señala el actor, en el sentido de afirmar que en otros casos resueltos por distintos funcionarios judiciales se ha reconocido el beneficio, de donde se impone resaltar que es deber del operador judicial estudiar los requisitos objetivos exigidos por el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, reglamentada por el Decreto 4760 del mismo año, de cara a las concretas y especificas condiciones de cada caso, lo cual no implica idéntica solución frente a peticiones que en el mismo sentido se impetren.

Razones suficientes para negar el amparo que se reclama. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por el ciudadano BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme el fallo.

Notifíquese y Cúmplase, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedo en esta oportunidad a consignar las razones que me llevan a separarme de la decisión adoptada dentro de la acción de tutela presentada por el ciudadano BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO. La razón de mi disentimiento, en cuanto no se accedió a tutelar el derecho del accionante a obtener la rebaja de pena prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, en esencia es el siguiente: El artículo 70 de la Ley 975 de 2005 dispone que “ las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas, tendrán derecho a que se les rebaje la pena impuesta en una décima parte.

Exceptúese los condenados por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, lesa humanidad y narcotráfico ” (subrayas fuera de texto). En relación con la referida norma y con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional corresponda, se impone tener en cuenta lo siguiente: i) No obstante que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 mediante sentencia C - 370 de 2006, como quiera que a tal decisión de constitucionalidad no se le otorgó efectos retroactivos, resulta indiscutible la aplicación favorable de tal norma legal, dado que tuvo efectiva vigencia en el tiempo. ii) Como ya tuvo ocasión de precisarlo la Sala en ocasión precedente, los destinatarios de la referida norma son aquellas personas diversas a las vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, pues para estos se encuentran dispuestos, entre otros, los “ beneficios judiciales ” de la pena alternativa de privación de la libertad por un periodo mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años de que trata el artículo 29 de la mencionada ley. iii) La rebaja de una décima parte de la pena excluye a quienes sean procesados o condenados por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, así como por comportamientos de lesa humanidad y narcotráfico. iv) Si bien la citada norma dispone que la rebaja de una décima parte de la pena tiene lugar respecto de “ las personas que al momento de entrar en vigencia la presente ley cumplan penas por sentencias ejecutoriadas ”, solicitada ahora su actualización por quien aún no cuenta con sentencia condenatoria ejecutoriada, importa advertir que, sin dificultad se advierte, que en esta materia, el legislador introdujo una discriminación negativa respecto de quienes teniendo la condición de procesados, aún no contaban con fallo ejecutoriado para el momento en que entró a regir la citada ley.

Lo anterior por las razones que a continuación se señalan: En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta Política, las personas que se encuentren en las mismas circunstancias deben recibir idéntico tratamiento por parte de las autoridades – incluido desde luego el legislador – y por tanto, las diferencias de trato deben obedecer a criterios razonables que cuenten con un sustento objetivo.

En el caso del artículo 70 de la Ley 975 de 2005 encuentro que el legislador dispuso un diverso trato, al rebajar en una décima parte la pena impuesta a quienes para la fecha de entrada en vigencia de tal ordenamiento (25 de julio de 2005) hubieran sido condenados mediante fallo ejecutoriado – siempre que se cumplieran los requisitos que para su concesión establece el inciso segundo del citado precepto – y en consecuencia, excluyó de tal beneficio a aquellos procesados contra los cuales el Estado ejercía para dicha data la acción penal, sin que se hubiere proferido de manera definitiva una fallo de condena.

Del contenido de las actas publicadas en la Gaceta del Congreso número 299, del 27 de mayo del 2005 se advierte, sin lugar a duda, que la norma de la rebaja de penas era general. En efecto, se dijo que ella recogía el llamado “ tema del jubileo, entonces es la propuesta de una rebaja general de penas del 10% para casi todos los sindicados y condenados de este país ” (subrayas fuera de texto).

La distinción en el trato dispuesta por el legislador no resulta razonable, como que en ambos asuntos se imponen los mismos motivos de política criminal que dieron lugar a la rebaja de pena, esto es, “ otorgar una mayor protección a la dignidad de las personas privadas de la libertad –artículo 1° de la Carta Política-, aliviar el problema de sobrepoblación que se presenta en los establecimientos de reclusión que funcionan en el país, así como también facilitar la búsqueda de la reparación, reconciliación y convivencia pacífica al permitir una más rápida reincorporación del condenado a la sociedad y a su medio familiar ”.

Además, tampoco dicha discriminación responde a un criterio objetivo, pues el derecho penal premial establecido en favor de los sujetos pasivos de la acción penal ejercida por el Estado no puede depender del albur, en el sentido de verse favorecidos por contar con ágiles funcionarios judiciales o con expeditos trámites procesales, por oposición a los lentos o demorados por la carga laboral o la complejidad de los asuntos, como atrás se dijo.

Por ejemplo, si en un Tribunal ingresaron el mismo día al despacho del magistrado ponente dos recursos de apelación contra sendos fallos de condena, pero en uno de ellos se profirió primero sentencia condenatoria de segundo grado contra la cual no se interpuso recurso extraordinario de casación y por tanto cobró ejecutoria antes del 25 de junio de 2005, operaría, siempre que se cumplan las exigencias dispuestas en el inciso 2º del mencionado artículo 70 de la Ley 975 de 2005, la rebaja de la décima parte de la sanción impuesta.

Pero si por motivos de carga laboral o complejidad del asunto, en el segundo asunto el ad quem se pronunció con posterioridad a la entrada en vigencia de la denominada Ley de justicia y paz, o bien, uno de los varios procesados interpuso recurso de casación, ora, la ejecutoria se surtió el 26 de julio de 2005, entre otras vicisitudes posibles, ya no hay lugar a la citada rebaja punitiva.

En suma, encuentro que si la exclusión que efectuó el legislador en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 respecto de personas que al 25 de julio de la misma anualidad no contaran con sentencia condenatoria ejecutoriada no responde a criterios razonables y objetivos, quebrantó el derecho de igualdad de las personas, circunstancia que impone en virtud del artículo 4º de la Carta Política dar prevalencia a su artículo 13 y por tanto, en aplicación de la excepción de constitucionalidad marginar la expresión “ cumplan penas por sentencias ejecutoriadas ” del referido precepto de la llamada Ley de justicia paz, naturalmente, no con efectos erga omnes, sino interpartes, como corresponde a un tal mecanismo de control constitucional difuso, por oposición al control constitucional concentrado que corresponde a la Corte Constitucional.

Si esto es así, como en efecto lo es, es claro en mi criterio que en aplicación ultraactiva del artículo 70 de la Ley 975 de 2005 y dando prelación al derecho a la igualdad, las autoridades judiciales competentes deben verificar si el procesado que solicita la rebaja punitiva fue condenado por alguno de los delitos excluidos del beneficio y, en caso de comprobar lo contrario, proceder a analizar si reúne los requisitos previstos en el Decreto 4760 de 2005, “ por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 975 de 2005 ”.

Impera precisar que de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 481 de la Ley 600 de 2000, la rebaja de la décima parte de la pena impuesta debe efectuarse dentro del curso de la ejecución de la sanción y no en el fallo, esto es, “ se tendrá como parte cumplida de la pena impuesta ”, o bien, al ponderar dentro del trámite y antes de la ejecutoria de la sentencia, si resulta procedente, por ejemplo, la libertad provisional por posible pena cumplida al encontrarse satisfechas las exigencias dispuestas por el legislador para acceder a la libertad condicional (numeral 2º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000), pues la norma inicialmente citada también señala que la rebaja punitiva se tendrá como parte de la sanción “ que pudiere imponerse ”.

Dado que la sentencia condenatoria fue proferida antes de la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005, la autoridad judicial accionada, en mi sentir, debió examinar si concurrían o no los requisitos previstos por dicha ley. Como así no ocurrió, no me queda duda alguna que al actor le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y a la aplicación ultraactiva de la ley penal más favorable, por lo cual se imponía como conclusión ineludible, en primer término, proceder a su amparo, y en segundo lugar, remitir las órdenes judiciales pertinentes para que el mismo se materializada en el menor tiempo posible.

Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO 1. Respetuosamente discrepo de las motivaciones que se hacen en la providencia aprobada por la mayoría que consideró que hay interpretación razonable derivada de que los jueces accionados decidieron que no procedía la rebaja del artículo 70 de la Ley 975 de 2005 por falta de los requisitos exigidos para su concesión. 2.

Al decir lo anterior, se da por vigente constitucionalmente ese precepto frente al cual la Sala aplicó en su momento la excepción de inconstitucionalidad que posteriormente la Corte Constitucional avaló frente a vicios de trámite en su formación. 3. Bajo ese contexto, como ya lo he hecho en salvedades anteriores, parto del siguiente interrogante: Cuando un juez o tribunal ha negado la aplicación de una norma legal planteando una excepción de inconstitucionalidad y luego esa norma es declarada inexequible por el tribunal constitucional, ¿ese juez o tribunal está obligado a aplicar esa norma a hechos ocurridos antes de esa declaratoria bajo el argumento de que antes de esta decisión ella estaba amparada por la presunción de constitucionalidad, o bajo el supuesto de que se trató de una declaratoria por vicios de procedimiento y no de fondo, o bajo la consideración de que esa norma debe aplicarse por principio de favorabilidad?.

Algunos elementos de juicio para resolver el problema jurídico planteado, son los siguientes: 1. Si bien las normas legales están amparadas por presunción de constitucionalidad, esa presunción no es absoluta pues existen casos en los que no hay lugar a la aplicación de normas legales por su manifiesta contradicción con la Carta Política, como en los que se viabiliza la excepción de inconstitucionalidad.

En efecto, la Constitución permite que en todo caso de contradicción entre ella y una norma jurídica de inferior jerarquía, aquella sea aplicada de manera preferente, como sucede en Colombia donde cualquier persona que esté avocada a la aplicación de normas jurídicas cuenta con un resorte institucional que le permite, por sí mismo, apartarse de la aplicación de esas normas y, en su lugar, estar a lo dispuesto en la Carta, al igual que permite la inaplicación de normas legales cuando éstas plantean obstáculos con miras a la protección de derechos fundamentales explicable en una democracia constitucional porque el respeto a esos derechos constituye el parámetro de legitimidad del poder político y por ello si en un caso concreto es necesaria la inaplicación de una norma legal con miras a la protección de uno de tales derechos, el sistema jurídico habilita la inaplicación de tales normas.

Luego, si la presunción de constitucionalidad de las leyes no es absoluta, si existen excepciones y si una de ellas es la de inconstitucionalidad, la invocación de tal presunción no basta para pretender la aplicación de normas declaradas inexequibles a hechos ocurridos antes de tal declaratoria. 2. Si la misma Constitución permite que se planteen excepciones a la presunción de constitucionalidad de las leyes, carece de sentido que, una vez declarada la inexequibilidad de una ley inaplicada en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, se afirme que a esa ley deban reconocérsele efectos en un caso concreto pues tal postura equivaldría a vaciar de contenido y a negar el efecto vinculante del artículo 4 de la Carta.

En efecto: si tras la decisión de la jurisdicción constitucional hubiese lugar a la aplicación de la norma expulsada del ordenamiento jurídico, la excepción de inconstitucionalidad no tendría razón de ser pues, a lo sumo, estaría llamada a tener un efecto simplemente transitorio contrariando la pretensión del constituyente que subyace al artículo 4 superior y según la cual opera como una cláusula de cierre a través de la cual se impide que normas legales palmariamente contrarias a la Carta Política se filtren al sistema jurídico y, una vez en él, produzcan efectos, y que no sería así si, tras la decisión del juez constitucional que confirma la inexequibilidad de la ley, se asume que los jueces ordinarios están compelidos a su aplicación. 3.

El artículo 4° ordena la aplicación preferente de la Carta cuando se esté ante normas jurídicas que la contraríen, efectos para los cuales el motivo de la contrariedad resulta indiferente: bien puede ser la inobservancia manifiesta del proceso legislativo consagrado en la Constitución y en la ley con miras a la generación del derecho positivo, o la contradicción existente entre ésta y la integridad de la Carta como sistema normativo, o la desarmonía existente entre la ley y algunas de las reglas de derecho específicas contenidas en el Texto Superior, variantes comprensibles pues el artículo 4° no establece restricción alguna en tono a los motivos específicos por los cuales una norma pueda reputarse contraria a la Constitución. Si esto es así, es decir, si no existe una restricción constitucional respecto de las circunstancias específicas en que opera la excepción de inconstitucionalidad, no concurren razones para hacer distinciones en torno a los efectos de los fallos de constitucionalidad como para decir que si el fallo procedió por razones de forma, la norma declarada inexequible debe aplicarse a aquellos supuestos anteriores a esa declaratoria bajo el argumento de que aún procede la presunción de constitucionalidad y, en sentido contrario, para afirmar que si el fallo ha obrado por razones de fondo, no hay lugar a la aplicación de esa ley a tales supuestos.

En los dos eventos, los efectos del fallo son los mismos: la norma queda expulsada del ordenamiento jurídico y no hay lugar a su aplicación. 4. La norma declarada inexequible tampoco puede aplicarse invocando el principio de favorabilidad y bajo el supuesto de que ella estuvo vigente, y esto es así porque, si bien la declaratoria de inexequibilidad de una norma no impide su aplicación a situaciones jurídicas consolidadas, en el caso planteado no se está ante una situación de esas precisamente porque en razón de la excepción de inconstitucionalidad a que hubo lugar, la situación jurídica pretendida, esto es, la rebaja de penas, no llegó a consolidarse, se trató sólo de una expectativa pues en ningún momento hubo lugar a una declaración judicial –quizás una- en la que se reconociera tal rebaja por lo menos a nivel de la Corte Suprema que excepcionó su aplicación argumentando razones mixtas (de forma y/o de fondo), criterio avalado adelante por el tribunal constitucional y del que no puede, en una línea jurisprudencial seria, dimitirse bajo el pretexto que producida la última decisión dizque la suya pasa a convertirse en una especie de vía de hecho menos cuando las dos forman una especie de “tándem” jurisprudencial y jurídico. 5.

Y en el moderno constitucionalismo existen las denominadas sentencias de constitucionalidad condicionada que se explican ante la necesidad de equilibrar las funciones que les incumbe a los jueces constitucionales de defensa de la supremacía e integridad de la Carta y la protección de los derechos fundamentales. Una de las modalidades de esas providencias está determinada por los fallos de efectos temporales entre los que se encuentran las sentencias de efectos diferidos y las sentencias de efectos retroactivos.

En estos supuestos, los tribunales constitucionales disponen que los efectos de una declaratoria de inexequibilidad se retrotraigan al momento de promulgación de la ley o que se aplacen hasta tanto concurran las circunstancias que impidan que con la expulsión de una norma del sistema jurídico se produzcan situaciones más gravosas que las generadas por la ley de cuya expulsión se trata.

La norma habilitante de esos pronunciamientos es genérica porque se trata de aquella que, en los distintos ordenamientos, impone a los tribunales el deber de proteger la supremacía e integridad de la Carta. Entonces, si esto es posible a partir de una norma constitucional tan genérica como aquella, con mayor razón es posible la negación de cualquier efecto a una norma legal respeto de la cual, con base en un mandato constitucional expreso como el contenido en el artículo 4 superior, se aplicó la excepción de inconstitucionalidad. 6.

Como se advierte, ninguno de los argumentos invocados constituye razón suficiente para legitimar la aplicación de una norma legal respecto de la cual se invocó excepción de inconstitucionalidad y que luego fue declarada inexequible, a hechos ocurridos antes de esa declaratoria. 7. Ahora bien: aparte de los criterios expuestos, aún pueden formularse dos consideraciones adicionales que apuntan en la misma dirección: una, en relación con la índole de los vicios de procedimiento en el moderno constitucionalismo y, otra, en relación con la necesidad de que la judicatura tome conciencia de la manera como las rebajas de penas generalizadas y ajenas a cualquier consideración de política criminal deslegitiman no solo el proceso penal sino también el sistema de justicia penal en su conjunto.

En cuanto a la primera consideración, hay que indicar que es consustancial a las democracias contemporáneas el respeto del procedimiento fijado por el constituyente para la producción del derecho positivo por cuanto el cuerpo legislativo es un escenario público de discusión, de debate, en el que se fijan las reglas de convivencia pero no de cualquier manera sino respetando las reglas de juego señaladas en la Carta Política.

Es decir, con el concurso de las distintas fuerzas políticas, con estricto respeto de las minorías, aceptando el efecto vinculante de la fijación constitucional de competencias y con un riguroso seguimiento del proceso legislativo. De allí se infiere que una norma legal que se ha promulgado con desconocimiento del proceso fijado por el constituyente no solo es una norma viciada por razones de segundo orden pues, en la medida en que se distorsiona el proceso de manifestación de la voluntad del parlamento, esos vicios constituyen un atentado al principio democrático y, por lo mismo, afectan una de las columnas en las que reposa el Estado Constitucional.

Ello explica la relevancia que, cada día con mayor vigor, se les reconoce a los vicios de procedimiento en sede de control constitucional. Y esto no es gratuito: incluso los vicios de fondo de las leyes son vicios de competencia y, por lo mismo, de procedimiento: una norma que establezca la pena de confiscación es inconstitucional porque la Constitución ha sustraído la facultad de promulgarla de las competencias del Congreso, contexto en el que deben ubicarse las siguientes consideraciones: “La importancia del respeto de los procedimientos de decisión de las Cámaras explica que en la actualidad la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos hayan atribuido a los tribunales constitucionales, como una de sus competencias esenciales, el control de la regularidad de esos procedimientos.

Es obvio que subsisten diferencias nacionales, pues en algunos países, el juez constitucional no toma en cuenta el Reglamento como parámetro de constitucionalidad, por lo que únicamente la vulneración de los procedimientos previstos directamente en la Carta puede provocar la anulación de una ley en cambio, en otros casos, como en Colombia, la propia Carta ordena a las Cámaras el respeto de su reglamento, por lo cual la infracción de esas disposiciones reglamentarias es también susceptible de provocar la inconstitucionalidad de una ley.

Pero en casi todas las democracias constitucionales, una de las funciones esenciales de la justicia constitucional es la vigilancia del respeto a los procedimientos en la aprobación de las leyes. Esto ha permitido superar concepciones arcáicas, según las cuales, la vigilancia del cumplimiento de esos procedimientos desconocía la separación de poderes, pues vulneraba la independencia del Congreso, por lo que los procedimientos de aprobación de las leyes eran actos internos de las Cámaras ( interna corporis acta ), excluidos de todo control judicial.

Hoy se admite que eso no es así, pues no sólo el Congreso está sometido a la Constitución sino que además el procedimiento legislativo busca precisamente asegurar el respeto al principio democrático, evitando que existan atropellos a las minorías o que las decisiones legislativas no sean públicamente debatidas. Y por ello, una de las justificaciones esenciales de la justicia constitucional es que ésta debe operar como una guardiana del proceso democrático.

Por todo lo anterior, es claro que sin caer en excesos ritualistas y tomando como guía el principio de instrumentalidad de las formas, una de las labores más importantes del juez constitucional es precisamente verificar la defensa de la regularidad y transparencia del proceso de aprobación de normas en el Congreso. Y es que el respeto a las formas y procedimientos de la deliberación y decisión legislativa no es un culto a unos rituales innecesarios, ya que dichas formas y procedimientos juegan un papel esencial en la democracia, por cuanto pretenden asegurar que exista una verdadera formación de una voluntad democrática detrás de cada decisión legislativa”. 8.

Si esta es la índole de los vicios de procedimiento, carece de sentido que se pretenda forzar una tesis de acuerdo con la cual la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma por uno de tales vicios obligue a su aplicación a los jueces ordinarios y que se lo haga con el argumento de que hasta tal declaratoria aquella estuvo amparada por presunción de constitucionalidad pues tan contraria a los fundamentos de un Estado Constitucional es una norma que desconoce los cauces institucionales para la manifestación de la voluntad democrática, como una norma que por razones de fondo viola la Carta. 9.

Y en cuanto a la segunda consideración, hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social.

Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico. 10.

Si se procede de esa manera, esto es, armonizando la corrección jurídica y la justicia material, es fácil advertir que existen razones superiores para cuestionar la legitimidad de las rebajas generalizadas de penas. En efecto, estas no sólo resultan político criminalmente precarias sino también jurídicamente incorrectas y moralmente injustas: no solo desnudan la ausencia de una política criminal coherente sino que, además, impiden la realización de los fines constitucionales del proceso penal pues afectan las legítimas expectativas que alientan las víctimas de las conductas punibles en cuanto a la realización de su derecho a la justicia, y por el contrario, tales rebajas son asumidas, con razón, como una forma de impunidad.

Claro, en ocasiones, la judicatura es refractaria a este tipo de consideraciones. Pero este es un motivo adicional de preocupación pues da fe de unos jueces que han perdido de vista la sustancia que tienen entre manos, más aún cuando la sociedad en su conjunto hace eco de la profunda injusticia implícita en la rebaja generalizada de penas: no es infundada la indignación general causada al tenerse conocimiento de que en pocos años, por acumulación de beneficios y rebajas, quedará en libertad el responsable de la violación y asesinato de 172 niños a lo largo y ancho del país. Entonces, la judicatura debe comprender que sus decisiones se enmarcan en el contexto de un Estado orientado a la realización de la Justicia y que por ello concurren razones superiores que no lo atan fatalmente a una política criminal constitucionalmente ilegítima de rebajas generalizadas de penas, con mayor razón si, en sedes distintas, se ha cuestionado la legitimidad material y procedimental de las normas legales que las consagran. 11.

Finalmente dígase que si el tribunal constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 70 de la Ley 975 de 2005 por vicios de forma, nada impide que el juez ordinario siga aplicando la excepción de inconstitucionalidad por vicios de fondo a hechos anteriores a aquella declaración. Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra. � Sentencia correspondiente al expediente d - 6032, conforme lo anunció la Corte Constitucional a través de comunicado de prensa # 19 del 18 de mayo de 2006. � Fallo de tutela del 20 de junio de 2006.

Rad. 26230, entre otras. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 816 de 2004. � Es el caso de Italia. Ver al respecto la sentencia 9 de 1959, tesis que ha sido empero criticada por ciertos autores italianos, para quienes el reglamento debe ser también parámetro de constitucionalidad. � En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional español ha utilizado el reglamento de las Cámaras como parámetro de constitucionalidad.

Ver en particular la sentencia STC 99 de 1987. � 172 niños víctimas de Luis Alfredo Garavito. http: www.fiscalia.gov.co 8 31