CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2° Instancia 30.250 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 2 Instancia 30.250 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL- DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 45 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el accionante LUIS HELDER BEJARANO VELÁSQUEZ, contra el fallo emitido el 27 de febrero del corriente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, oportunidad en la cual se negó la tutela promovida en relación con la Contraloría General de la República, por no haberle concedido un traslado laboral.

ANTECEDENTES Y ACTUACION 1. Según lo afirmado por el accionante, es funcionario de la Contraloría General de la Nación desde el año 2005, por lo que en la actualidad presta sus servicios en la Gerencia Departamental del Amazonas, en la Auditoria Grupo de Vigilancia Fiscal, cargo que ocupa en propiedad. Que a consecuencia de quebrantos de salud ha venido siendo sometido a constantes tratamientos farmacológicos e intervenciones quirúrgicas para su patología de “Rinosinusitis Crónica y Polipsis Nasal”, al punto que los galenos adscritos a la EPS SALUDCOOP, han recomendado a la Contraloría que disponga la reubicación laboral para áreas climáticas de escasa humedad sin cambios bruscos de temperatura, puesto que la enfermedad que padece se desencadena por diversos factores climáticos y ambientales a los que está expuesto, entre ellos, aire acondicionado, exposición a la humedad extrema y cambios de clima.

Sin embargo, la parte accionada mediante oficio de septiembre 5, noviembre 15 y diciembre 20 de 2006, negó su traslado a la ciudad de Bogotá, argumentando necesidades del servicio, desconociendo así su derecho a la vida, salud y trabajo en condiciones dignas. 2. Agregó el accionante, que el motivo de su traslado es por motivos de salud, puesto que el clima del Amazonas, lugar donde presta sus servicios, le afecta considerablemente, al punto que debe estar en constante tratamiento médico, incluso, que por falencias de personal especializado en dicha capital, debe estar viajando a Bogotá para cumplir con las valoraciones por otorrinolaringología. En consecuencia, se concediera el amparo con miras a que se disponga su traslado a la Capital de la República y así poder continuar recibiendo su tratamiento médico, amén de que Bogotá reunía las condiciones climáticas de escasa humedad, sin cambios bruscos de temperatura y no requiere la utilización de aire acondicionado en las viviendas u oficinas.

ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL: Al admitirse, para su trámite la acción de tutela, se requirió a la autoridad accionada, para que informara todo lo relacionado con el caso expuesto por el peticionario. Para dar respuesta, la Contraloría General de la República a través de la Directora de Carrera Administrativa, informó, que el accionate se encuentra vinculado a la planta de personal de esa entidad desde el año 2005, cuando se le nombró en período de prueba por haber superado las etapas de la convocatoria 051-03 en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 01 de la Dirección de Vigilancia Fiscal, pero posteriormente ante la aceptación voluntaria del actor, se le designó en propiedad en la Gerencia del Amazonas.

Además, que el traslado solicitado se negó no por capricho o arbitrariedad, sino por preservar la prestación del servicio público de control fiscal, dado que el peticionario es el único profesional universitario con perfil de ingeniero civil en la Gerencia mencionada. Incluso, que lo pretendido por la entidad es asegurar la prevalencia del interés general sobre el particular, debiendo soportar él mismo las cargas inherentes a la función pública.

También recordó la funcionaria, que la planta de personal de la Contraloría es global y flexible lo que implica que los problemas de salud a los que se refiere el libelista constituyen una contingencia propia del ejercicio del cargo, amen de que aquellos eran anteriores a su posesión, entonces, ahora no puede pretender por vía de tutela modificar sus condiciones laborales, cuando de manera voluntaria aceptó la designación en la sede del Amazonas.

Incluso, que no se entiende lo del traslado para Bogotá, cuando se sabe que esta ciudad es la de mayor índice de contaminación ambiental en el país y presenta cambios bruscos de temperatura con frecuencia, lo que evidencia, que el peticionario lo que realmente pretende es no prestar sus servicios en el Amazonas. En consecuencia, solicitó se negara el amparo por ser improcedente.

Estando dentro del término al que alude el artículo 86 de la Carta Política, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo de febrero 27 del corriente, luego de hacer algunas precisiones sobre la acción de tutela y su procedencia, concedió el amparo impetrado por el libelista pero respecto del derecho al debido proceso, al considerar, que si bien es cierto, la entidad cuestionada por oficio le comunicó al actor que no era procedente su traslado a esta capital, incumplió con su deber de motivar las decisiones, puesto que omitió efectuar el respectivo pronunciamiento por medio de acto administrativo, lo cual le impidió al empleado ejercer sus derechos de defensa y contradicción. En consecuencia, ordenó, que la solicitud de traslado fuera resuelta por acto administrativo, recomendando a la entidad que para mejor proveer debía exigir la acreditación médica apropiada, esto es, a través de medicina legal o medicina laboral.

DE LA IMPUGNACIÓN: Al ser notificado el fallo de primera instancia, el libelista lo impugnó, argumentando, que la decisión adoptada no era correcta, porque había omitido tener en cuenta los conceptos emitidos por los médicos tratantes, en especial, aquellos en los que se indica, que su patología se desencadena con mayor rigurosidad en los climas húmedos, en los que se precisa del aire acondicionado por los cambios bruscos y en los que se presenta humedad extrema o cambios climáticos bruscos.

En consecuencia, no debió dispensarse protección únicamente al debido proceso, sino al de la vida, salud y trabajo en condiciones dignas. Incluso, que el traslado se pidió desde agosto 15 de 2006 y no una vez superado el período de prueba como pretende hacerlo ver la entidad cuestionada. Igualmente, afirmó, que solicitó su traslado únicamente porque las condiciones climáticas y ambientales de la ciudad de Leticia en el Amazonas, vienen deteriorando constantemente su salud, tal cual lo conceptuó el otorrinolaringólogo en el informe post-operatorio realizado en enero del 2007.

En consecuencia, de no accederse a su traslado, con posterioridad se vería avocado a nuevas intervenciones quirúrgicas, razón por la cual el amparo a los otros derechos impetrados sí era procedente y por ello debía concederse el traslado solicitado.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Pretende el actor a través de este mecanismo excepcional y subsidiario que se ordene a la Contraloría General de la República, disponga su traslado laboral de la ciudad de Leticia a Bogotá, con miras a poder culminar su tratamiento médico para la patología que actualmente lo afecta. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente en los términos del Decreto 1382 del 2000 para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo en primera instancia.

2. DEL CASO CONCRETO. La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

Antes de proceder a decidir la impugnación presentada, es necesario hacer la siguiente precisión: No discute la Sala la naturaleza de fundamental del derecho a la vida en condiciones dignas y el trabajo, así como el de la salud en conexidad con los anteriores, por cuanto de la lectura del artículo 11, 25 y 49 de la Carta Política, se infiere claramente que allí se consagran garantías a favor de los asociados e indispensables para el buen funcionamiento del orden social, derechos que deben ser respetados por todas las autoridades públicas con miras a lograr los fines del Estado, en especial, el bienestar de la persona humana.

Hecha la anterior aclaración, se pasará ahora a establecer si en realidad en el caso expuesto por el libelista se presentó una violación a sus derechos fundamentales a la salud y trabajo en condiciones dignas que amerite la protección constitucional o si por el contrario, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia que protegió únicamente el derecho al debido proceso.

Para comenzar, resulta pertinente indicar, que si bien es cierto, el trabajador tiene derecho a que el empleador le proporciones las mejores condiciones físicas y mentales para desarrollar la labor encomendada, también lo es que existe de parte del trabajador el deber de acatar las disposiciones del empleador relacionadas con la prestación del servicio siempre y cuando las mismas no sean contrarias al ordenamiento jurídico.

Y dentro de estos deberes está el de desempeñar la labor encomendada en el sitio destinado por el patrono, máxime cuando respecto del mismo se han tomado todas las medidas de seguridad pertinentes con miras a lograr un buen ambiente de salubridad e higiene que posibilite un buen desempeño del cargo, como es la afiliación a la Empresas Promotoras de Salud y Administradoras de Riesgos Profesionales.

Además, esa potestad de la administración de modificar las condiciones de trabajo de sus empleados, se ejerce en virtud del poder subordinante del empleador y que la jurisprudencia constitucional y laboral han denominado “Ius variando”, señalando lo siguiente: “Uno de los elementos que caracteriza el ejercicio del ius variando consiste precisamente en la facultad de ordenar traslados, ya sea en cuanto al reparto funcional de competencias (factor funcional), o bien teniendo en cuenta la sede o lugar de trabajo (factor territorial), pero sin que pueda desmejorarse al servidor en sus condiciones laborales.

No obstante aún cuando su aplicación es tanto para la esfera de lo privado como de lo público, es comprensible que en materia de traslados haya diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expeditas” (Sentencia T-264/05 y T-468/02).

En relación con el caso del libelista, se tiene conforme los documentos anexos a este trámite de tutela, que el mismo ha venido siendo sometido a constantes tratamientos farmacológicos y quirúrgicos en virtud de la patología “Rinosinusitis Crónica y Polipsis Nasal” que padece, al punto que varios de los galenos que le han atendido efectuaron sugerencia para que sea ubicado laboralmente en áreas climáticas de escasa humedad, contaminación ambiental y cambios térmicos bruscos (Cfr. Folios 48 y 107), lo cual evidencia que su derecho a la salud y la seguridad social no ha sufrido vulneración alguna por parte de la Contraloría General de la República.

Lo que se advierte es que el empleado pretende a toda costa obtener su traslado laboral para la ciudad de Bogotá, lo cual no puede entrar a resolver el Juez de tutela porque ello es asunto que corresponde decidir exclusivamente al empleador, que fue lo ocurrido en este caso puesto que ya la Contraloría en cumplimiento del fallo emitido por el a-quo, expidió la resolución 00203 de marzo 5 del corriente, no autorizando el traslado del señor LUIS HERLDER BEJARANO VELÁSQUEZ de la ciudad de Leticia a la sede central en Bogotá, motivando debidamente la decisión, incluso, allí se dispuso requerir al departamento de medicina laboral de la EPS SALUDCOOP para que efectúe el correspondiente estudio del caso del actor y emita concepto sobre su reubicación laboral y remitir la actuación a la Comisión de Personal a fin de que sea estudiada nuevamente la solicitud de traslado de BEJARANO VELÁSQUEZ.

Con fundamento en lo anterior, fácil es concluir, que acertada estuvo la decisión del a-quo cuando concedió el amparo al debido proceso, puesto que en realidad, la entidad había omitido expedir el correspondiente acto administrativo que resolvía la solicitud de traslado, porque así se le posibilita al interesado ejercer su derecho de defensa, es decir, interponiendo los recursos en contra de la citada resolución. De otra parte, no podrá accederse a la pretensión del recurrente, esto es, a disponer el traslado a la ciudad de Bogotá, porque conforme la documentación allegada, la Contraloría ya expidió la resolución pertinente y requirió a la EPS para que proceda a emitir su concepto en relación con la reubicación laboral del libelista, entonces, aún está pendiente de resolverse definitivamente el caso del empleado BEJARANO VELÁSQUEZ, situación que impide pregonar por el momento la violación de derechos fundamentales, máxime que de no estar conforme con lo que se resuelva una vez se obtenga el concepto médico de la autoridad competente, éste podrá acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, que existen otros mecanismos de defensa judicial, lo cual imposibilita la concesión de la tutela impetrada, porque el juez constitucional no puede invadir la competencia del ordinario, quien es el autorizado para efectuar el correspondiente estudio probatorio y adoptar las medidas pertinentes.

En este orden de ideas, el fallo de tutela será confirmado, merced a sus claros y atinados argumentos tenidos en cuenta para resolver el asunto, máxime que por el momento no se advierte el desconociendo de los derechos impetrados por el libelista, puesto que se está adelantando al concepto que pueda ofrecer la EPS y a la decisión que pueda tomar la parte accionada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR el fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal el 27 de febrero del corriente, oportunidad en la cual se negó la acción de tutela promovida por LUIS HELDER BEJARANO VELÁSQUEZ, en contra de la Controlaría General de la República, por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma prevista en el Decreto 2591/91.

Además, una vez en firme el fallo, remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. JJULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 10