CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 30249 A:/ DAVID ORLANDO HERNÁNDEZ HERRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 30249 A:/DAVID ORLANDO HERNÁNDEZ HERRERA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 105 Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil siete (2007) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el señor DAVID ORLANDO HERNÁNDEZ HERRERA, contra el fallo de fecha 25 de abril de 2007 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio del cual negó su solicitud de amparo a los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá y la Fiscalía 52 Delegada ante ese mismo Despacho.

ANTECEDENTES 1. Previas las pesquisas de rigor con ocasión de la muerte violenta de JHON JAIRO VARGAS NIÑO la Fiscalía 297 de Reacción Inmediata de esta ciudad, el día 14 de junio de 1.996 dispuso diligencia de allanamiento y captura, entre otros, del accionante DAVID HERNANDEZ. 2. Fallida la captura se ordenó mediante resolución de fecha 30 de enero de 1997 el emplazamiento del actor, fijándose el respectivo edicto emplazatorio, para luego el 6 de marzo proceder a la declaratoria de persona ausente y la designación de defensor de oficio. 3.

El 24 de septiembre del mismo año se resolvió su situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto coautor responsable del delito de homicidio agravado y se reiteró la orden de aprehensión impartida. 4. Previo el cierre de la investigación con fecha 18 de marzo de 1998 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de homicidio agravado, por lo que una vez cobró ejecutoria las diligencias fueron remitidas a los jueces penales del circuito, correspondiéndole el adelantamiento al Juzgado 47 Penal del Circuito de esa ciudad. 5.

Agotado el ritualismo propio del juicio el día 9 de abril de 1999 se profirió sentencia condenatoria en contra de DAVID ORLANDO HERNÁNDEZ HERRERA a quien se le impuso una pena principal de 40 años de prisión, en su calidad de coautor responsable del delito de homicidio agravado, decisión que al no ser recurrida cobró ejecutoria. 6. El accionante fue privado de su libertad el día 27 de marzo de 2003. 7.

A juicio del libelista el adelantamiento del proceso penal en su contra se encuentra viciado al concurrir una vía de hecho en la actuación, por cuanto la Fiscalía General de la Nación a cargo del fiscal delegado procedió a la declaratoria de persona ausente bajo el supuesto que se encontraba en fuga al no encontrarse en su casa de habitación en la fecha y hora de la diligencia de allanamiento; recabando que para ese momento se encontraba laborando, que nunca cambió de residencia y que igual jamás recibió notificación alguna.

Razones que lo llevaron a invocar protección a sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa y que en consecuencia se declare la nulidad desde el momento de su vinculación como persona ausente. DEL FALLO IMPUGNADO Con decisión del 25 de abril pasado la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –una vez subsanada la irregularidad advertida por la Corte- negó por improcedente la acción al considerar que ninguna vulneración a los derechos fundamentales del actor se advierte en el trámite del proceso penal.

Plurales aspectos convergieron en orden a tal decisión: i) no es dable utilizar el instrumento constitucional como mecanismo alternativo para revivir actuaciones superadas, ii) que igual tuvo la oportunidad en el trámite de ejercer su defensa material al colegir que éste conocía de la actuación, sin que resulte excusable el que no se encontraba en la residencia al momento del allanamiento ordenado por la Fiscalía y, iii) cuenta con otro mecanismo como sería la acción de revisión. IMPUGNACIÓN Ningún argumento distinto a su mera inconformidad le comportó la decisión al actor, empero, ello no es óbice para que la Corte en sede de tutela no asuma su conocimiento.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se entra a decidir.

La decisión adoptada por el Tribunal en primera instancia debe ser confirmada por cuanto la misma se ajusta plenamente a los criterios que en sede de tutela la Sala en forma pacífica ha venido sosteniendo. Al ser en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley, conforme al material probatorio aportado al diligenciamiento se evidencia que no existió violación alguna al derecho fundamental al debido proceso invocado en la demanda ni decisión arbitraria que torne viable la presente solicitud de amparo.

El problema jurídico que se plantea es el siguiente: ¿se socavaron los derechos invocados por el actor en la actuación penal adelantada en su contra? Importante es destacar que no basta la mera enunciación de los mismos para que por esa sola vía el juez constitucional invada una esfera que le es ajena; se impone que el libelista precise en qué consiste la trasgresión que clama, exige una identificación de los hechos; ello referido a la réplica en cuanto a que no fue citado a su residencia, tesis que se cae por su propio peso, porque: i) su comparecencia se ordenó conforme al procedimiento establecido a través de orden de captura, la que se materializó ante las distintas autoridades y ii) si de conocimiento se trataba es obvio que lo tuvo ante la diligencia de allanamiento a su residencia, aun cuando aquél no estuviera.

De manera alguno precisó –lo que se le imponía- a qué aspectos se contraía su inconformidad, esto es, cómo debía esta haberse efectuado, cuál es la falencia. Entonces si no pudo ser localizado a través de la orden de captura es situación que resulta admisible en la medida en que no quería ser localizado, barrunta la Corte una tal prédica en la medida en que le asistía conocimiento del asunto.

Luego que no pretenda ahora, una vez proferida sentencia condenatoria en su contra y transcurridos más de cuatro años –lo que igual atenta contra el principio de inmediatez que orienta la acción constitucional- desde su captura, simular ese falso interés en concurrir al proceso cuando ello no es así. Era su propósito permanecer ausente o lo que se le ha llamado por la doctrina contumaz dentro de la actuación, sin que ello pueda ser censurable toda vez que es uno de los derechos que le asiste.

De la reseña contentiva de las pretensiones tutelares emerge con toda claridad que a lo que aspiró el petente era habilitar una tercera instancia a donde recurrir y suplir así su ausencia voluntaria del proceso penal, situación que escapa a la filosofía que inspira la acción de tutela. No obstante lo anterior, dígase igualmente –como bien lo anotó el Tribunal Superior en el fallo recurrido- que de conocerse hechos nuevos o pruebas nuevas que establezcan la inocencia del accionante, existe otro mecanismo de defensa judicial que lo sería la acción de revisión. Por lo anterior, y al no encontrarse violación alguna al derecho fundamental al debido proceso del actor, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Cfr. fl. 19 cuaderno de la Inspección Judicial � Se infiere el año de la secuencia que se tría, por cuanto erró el funcionario al colocar 1994 � Cfr. fl. 61 ibídem � 10 de febrero de 1.998 PAGE 2